我国股东代表诉讼激励机制的立法研究

 

1.1 课题背景及研究意义

股东代表诉讼制度经过 100 余年的发展，已被英美法系和大陆法系的多数国家所采用，成了中小股东寻求救济的重要手段。中国台湾地区的公司法也有股东代表诉讼制度。从萌芽到探索直到2005年我国修订公司法正式采纳。我国2005 年修订的新公司法从中国的实际情况出发，为了实现市场经济的有效运转，在现行法律法规的主题框架下，遵循法制发展的大方向和总趋势，借鉴国际的经验，在降低公司准入门槛，丰富公司资本制度，完善公司治理结构，维护公平市场秩序等方面，对原来的公司制度作了进一步的完善。2005 年《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”①确立了股东代表诉讼制度。细观该条规定，相对于台湾地区而言，降低了持股比例要求、扩大了被告范围、规范了适用程序，旨在让股东更方便的提起股东代表诉讼，维护公司的利益和自己的间接利益。此制度的确立受到普遍欢迎，被认为是在保护公司和中小股东利益上的重大进步。但是此规定过于原则化，规定的内容比较模糊，弹性空间较大，降低了股东代表诉讼制度的适用性。笔者认为，股东代表诉讼制度之所以不能被广大股东尤其是中小股东所应用，主要原因就是股东代表诉讼制度的激励机制存在诸多的不足。比如前置程序僵化、原告资格限制过严、受理费过高、没有相应的诉讼费用补偿机制、胜诉后的利益归属不公平等等都在很大程度上制约着股东代表诉讼制度发挥其保护中小股东利益和完善公司治理结构的价值。因此，需要借鉴外国经验并结合我国基本国情完善我国的股东代表诉讼制度，使股东代表诉讼制度在司法实践中更加实用，满足社会发展的需要。

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1.2 文献综述

对于股东代表诉讼，从历史的角度来看，从来就没有激励过，因为其目的不是本身，法律的本性是节制，因此，一项诉讼性法律制度就谈不上被激励。在此使用激励一词，是因为股东代表诉讼确立之初都没有充分的起到其应有的法律价值，为了使其价值得到发挥，对股东代表诉讼的适用放宽条件，使得中小股东更容易更有兴趣地提起股东代表诉讼。 从而使得股东代表诉讼能够得到普遍适用。中国学者周苏友认为股东代表诉讼是指当公司利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时，股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼。④中国学者范健和王建文认为股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉或者拒绝起诉时，符合法定条件的公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起的诉讼。也有另外一些学者认为股东代表诉讼亦被称为间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，意思是公司怠于通过诉讼追究公司机关相关成员责任及实现其他权利时，为了公司的利益，具备法定资格的股东依据法定程序代公司提起的诉讼。笔者总结认为股东代表诉讼是指当公司的董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人等人给公司利益造成损害时，公司拒绝或怠于通过提起诉讼的形式追究给公司利益造成损害的公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人的责任，此时具备法定资格的股东便有权利以自己的名义代表公司提起诉讼，但所获得的收益归公司所得的一种诉讼制度或模式。

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第 2 章 股东代表诉讼法律激励机制的理论基础

 

2.1 股东代表诉讼概述

首先，股东代表诉讼还可以称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼。①股东代表诉讼制度最初发源于英国，最后成熟于美国英美由于经济发展较早，市场经济活跃，所以股东代表诉讼实践案例较多，对其理论研究有着实际的经验和现实的需求，所以两国在股东代表诉讼制度上比较完善和成熟，在相关领域有许多制度或理论的创新。两国不仅在实体权力上而且在程序规则上有着相当的进步，应经发展出较为完备的制度体系，被世界其他国家引用和借鉴。并且英美两国很好地平衡了股东诉讼和公司经营，鼓励善意诉讼和限制恶意滥诉这两对公司诉讼中的基本矛盾。②关于股东代表诉讼的概念，美国公司法学者 Hamilton 认为，股东代表诉讼是指“由一个或多个股东提起的要求对公司受到的侵害获得救济或防止侵害公司的诉讼”。③中国学者周苏友所坚持的股东代表诉讼的含义是：“当公司利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时，股东为了公司的利益以自己的名义代表公司提起的诉讼。”④中国学者范健和王建文认为股东代表诉讼的含义是：“当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉或者拒绝起诉时，符合法定条件的公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起的诉讼。”⑤也存在另外一些学者认为股东代表诉讼也被称为间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，意思是指公司迟迟不想通过诉讼要求侵害公司利益的人承担责任的时候，为了公司的利益，具备法定资格的股东可以依据法定程序代替公司进行股东代表诉讼。笔者综合以上观点对股东代表诉讼下的定义是当公司的董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人等人给公司利益造成损害时，公司拒绝或怠于通过提起诉讼的形式追究给公司利益造成损害的公司董事、监事、高管、控股股东、实际控制人和第三人等人的责任，此时满足法定条件的股东便有权利以自己的名义代替公司进行股东代表诉讼，但所获得之收益归公司所得的一个诉讼制度或模式。

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2.2 股东代表诉讼的法律激励机制概述

股东代表诉讼激励机制是指在现有制度的基础上，为了鼓励中小股东在公司的利益和自身的间接利益受到损害时，而创设的各种排除诉讼障碍的措施和制度。股东代表诉讼法律激励机制存在于该制度的每个环节。首先，哪些人可以成为适格的原告股东。对于原告股东资格限定条件要求过高则将降低中小股东的积极性，难以进入诉讼；放宽对原告股东资格的限定条件则会激励中小股东，使中小股东打开了进入诉讼的大门。其次，在具备了原告股东资格以后提起诉讼之前，一般理性人都会考虑诉讼成本与收益的问题，中小股东也不例外。过高的诉讼成本和较低的收益会使中小股东提起诉讼的积极性下降，所以可以考虑在降低诉讼成本和提高诉讼收益上做出适当的改变，激励中小股东进行诉讼，提高股东代表诉讼的适用率，实现之所以确立股东代表诉讼的法律价值。进入诉讼以后，由于中小股东在公司中持股比例低，控股股东与中小股东的利益不一致，特别是上市公司中“一股独大”的问题，股权结构畸形致使我国中小股东参与公司管理的积极性急剧的降低，在这种情况下，中小股东很难掌握有力的证据，那么公司在诉讼中的地位便成为至关重要的问题，如果在诉讼中，将公司列为原告方，弱势的中小股东在收集证据方面如果能获得公司的帮助，对中小股东来说这将又是一种激励措施或制度，唤醒了中小股东的积极性，提升了股东代表诉讼的适用率，也提高了中小股东的胜诉率。最后，诉讼结束以后要面临的是诉讼利益归属问题，我国现行《公司法》规定，在股东代表诉讼中法院判决的结果直接由公司承担，股东作为名义上的原告方，各种资格、权利和权益都不享有。虽然这是股东代表诉讼最突出的特征，股东只是代替公司来诉讼，这种身份性质打击了中小股东诉讼的积极性，以金钱利益和公司效益为出发点的中小股东必然会考虑既然只能获得微薄的间接利益，那么不诉讼也罢。所以在诉讼利益归属上，胜诉的情况下可以给予股东相对未诉讼的股东高一些的收益回报，如果败诉，对于提起的股东代表诉讼善意股东，可以给予一定的补偿，解决中小股东提起诉讼的后顾之忧，达到激励中小股东的目的，激励中小股东的积极性，促进股东代表诉讼制度的适用。综上，从股东代表诉讼的每个环节入手，建立激励机制措施，是每个环节的激励措施有机的结合起来，形成有效的股东代表诉讼的激励机制系统，实现激励中小股东进行股东代表诉讼的愿望，使股东代表诉讼能够得到积极的运用。

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第 3 章 我国股东代表诉讼法律激励机制的立法现状与问题...........15

3.1 我国股东代表诉讼法律激励机制的现实状况...........15

3.2 我国股东代表诉讼法律激励机制立法所存在的问题......16

3.2.1 对股份有限公司原告股东资格要求偏高...........16

3.2.2 诉讼费用的设置不合理.......17

3.2.3 胜诉利益归属的问题...........18

3.2.4 公司在股东代表诉讼中的地位问题...........19

第 4 章 域外国家股东代表诉讼激励机制的立法现状与借鉴...........21

4.1 英美法系国家股东代表诉讼激励机制的立法现状与借鉴..... 21

4.1.1 英国股东代表诉讼激励机制的立法现状与借鉴.....21

4.1.2 美国股东代表诉讼激励机制的立法现状与借鉴.....22

4.2 大陆法系国家股东代表诉讼激励机制的立法现状与借鉴..... 23

4.2.1 德国股东代表诉讼激励机制的立法现状与借鉴.....23

4.2.2 日本股东代表诉讼激励机制的立法现状与借鉴.....24

4.3 结论.......25

第 5 章 完善我国股东代表诉讼法律激励机制的立法建议.....27

5.1 降低原告股东持股比例要求.......27

5.2 完善诉讼成本和利益归属...........28

5.2.1 减低诉讼费用标准........ 28

5.2.2 明确善意原告股东的胜诉利益归属...........29

5.3 确立公司在股东代表诉讼中作为共同诉讼参加人的地位..... 29

 

第 5 章 完善我国股东代表诉讼法律激励机制的立法建议

 

5.1 降低原告股东持股比例要求

确定哪些股东具有提起诉讼的资格，是非常关键的。这是股东代表诉讼的一个前提条件，但同时该资格的确定本身又是整个股东代表诉讼制度的一部分，同样要符合公司法的相关规定，符合商事贸易往来的一些行业习惯，具体就是体现为要实现公司法所追求的效率优先并兼顾公平的价值取向。通常来讲，不同的国情下所指定的法律也会不同，而法律内容的不同，往往代表着不同的社会规则和价值观。在公司法领域，也是如此。公司法所追求的目的是直接指导和引领司法实践的，这对公司的参与者，尤其是股东来说，是极为关切的。司法实践的结果会对整个经济交易产生影响，并对企业的运营具有指导和规范作用，间接地影响企业的效益。当公司的利益遭到侵害时，为了保护公司的合法利益免遭损害，股东代表诉讼才会被启动，因此，对于一般的股东来说，不存在促使他提起股东代表诉讼的有利条件，无法激励一般股东进行股东代表诉讼。在中国，股东存在一些消极的想法，当看到公司利益和自身间接利益受到侵害时，并不是积极的运用法律手段进行救济，而是把责任归结到自身前期投资没有进行科学判断。①在设定股东代表诉讼提起资格条件时，应侧重于考虑是否有利于股东起诉，而不是考虑对立面。②本文认为，股东代表诉讼原告资格的限制条件的确定必须结合我国的实际情况。我国正处于社会主义发展的初级阶段，人民的物质需求还在不断的提高，规定提起股东代表诉讼的股东必须持有特定比例的股份，肯定会使绝大多数中小股东放弃诉讼。这样违反了建立该制度的法律目的，否定了股东代表诉讼的积极作用。所以，我国可以借鉴德国的经验，规定有一定的持股比例要求，但是比例不能太高，一般中小股东的持股比例都在百分之五以下，而且如今呈现出股权越来越分散的发展趋势，可以规定持股比例单独或合计达到百分之零点二五到百分之零点五之间就能符合提起股东代表诉讼的原告股东资格要求；我国也可以借鉴美国和日本的做法，对持股比例没有要求即单独股东权，这样中小股东都有了提起权，鼓舞了中小股东积极运用股东代表诉讼参与公司管理和监督公司经营者的积极性。如此看来，降低股东持股比例又或者不要求有持股比例，将会更加有利于股东提起股东代表诉讼，也有利于股东监督公司的运转。

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结语

 

我国建立股东代表诉讼制度的目的是为了维护处于弱势地位的中小股东的利益，弥补公司内部治理机制的弊端。在当前股东代表诉讼制度的适用现状来看，股东代表诉讼并没有得到有效的适用，保护公司中小股东合法权益和保障公司正常运转的立法目的并没有很好的实现。本文通过分析股东代表诉讼制度的各个环节，发现各个环节在立法方面的激励机制存在诸多问题。首先，在公司利益受到侵害时，哪些股东具备为了公司利益提起股东代表诉讼的资格即原告股东的资格问题，对于原告股东资格的限定过于严格则将降低中小股东的积极性，很难进入诉讼。其次，在具备了原告股东资格以后提起诉讼之前，一般理性人都会考虑诉讼成本与收益的问题，中小股东也不例外。高额的诉讼成本和较低的收益会降低中小股东提起诉讼的积极性。进入诉讼以后，由于中小股东在公司中持股比例低，控股股东与中小股东的利益不一致，尤其是上市公司中“一股独大”的问题，畸形的股权结构导致我国中小股东参与公司治理的积极性被极大的弱化，在这种情况下，中小股东很难掌握有力的证据，那么公司在诉讼中的地位便成为至关重要的问题。诉讼结束以后要面临的是诉讼利益归属问题，我国现行《公司法》规定，在股东代表诉讼中法院判决的结果直接由公司承担，股东仅是名义上的原告，不享有任何权利、权益和资格。虽然这是股东代表诉讼最典型的特征，股东只是代表公司进行诉讼而已，但是这样会降低中小股东诉讼的积极性，以金钱利益和公司效益为出发点的中小股东必然会考虑既然只能获得微薄的间接利益，那么不诉讼也罢。由于我国没有股东代表诉讼制度得以生长的普通法土壤，所以必须结合我国基本国情，结合英美法系和大陆法系主要国家有关股东代表诉讼法律激励机制的有关经验，营造可以使股东代表诉讼在我国成长的环境，因此，对我国的股东代表诉讼法律激励机制提出如下建议：放宽对原告股东资格的限制条件则会激励中小股东，使中小股东打开了进入诉讼的大门；可以考虑在降低诉讼成本和提高诉讼收益上做出适当的改变，激励中小股东进行诉讼，提高股东代表诉讼的适用率，实现之所以确立股东代表诉讼的法律价值；如果在诉讼中，将公司列为原告方，弱势的中小股东在收集证据方面如果能获得公司的帮助，对中小股东来说这将又是一种激励措施或制度，提高了中小股东的积极性，提高了股东代表诉讼的适用率，也提高了中小股东的胜诉率；在诉讼利益归属上，胜诉的情况下可以给予股东相对未诉讼的股东高一些的收益回报，在败诉的情形下，对于善意股东提起的股东代表诉讼，可以给善意股东一定的补偿，解决中小股东提起诉讼的后顾之忧，达到激励中小股东的目的，提高中小股东的积极性，促进股东代表诉讼制度的适用。综上，从股东代表诉讼的每个环节入手，建立激励机制措施，使每个环节的激励措施有机的结合起来，形成股东代表诉讼的激励机制，达到激励中小股东进行股东代表诉讼的目的，使股东代表诉讼能够得到积极的运用，恢复公司受到的损害，抑制公司董事、监事和高级管理人员实施违法行为。

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参考文献(略)