非传统商标显著性的认定

 

一  研究背景与选题的意义

从商标产生之初，商标大多以平面的文字、图案等形式出现在人们面前，20 世纪 90 年代后这种情况有所改变，大量的立体商标、声音商标、气味商标等非传统商标进入人们的视野，并在一些国家和地区得到了注册和保护。出现这种情况一方面是由于科学技术的发展与进步为非传统商标设计和识别性注册提供了技术支持；另一方面得益于商业经营主体为了突出自己的经营特征所采用的广告营销策略，即通过对消费者进行全方位的感官刺激，以吸引并强化消费者对经营主体的认识。通过总结相关国家和地区针对非传统商标的司法实践活动，2006 年《关于商标法的新加坡条约》获得签署通过，其中对非传统商标的种类做出了详细的规定，表明了非传统商标的合法性在国际层面上得到了承认，自此非传统商标在世界各国开始作为一种新兴的商标种类发展起来。 1994 年 TRIPS 协议的签订标志着世界各国的商标法迈向了一体化发展的道路，从 2013 年我国《商标法》的第三次修订和欧盟近期刚刚完成的商标法领域的改革可以看出，未来商标法发展的方向在于能够提供给企业更低的准入门槛和更高效的保护，为了更好的为企业服务，保护消费者的相关利益，就要求相关的行政和司法部门在立法和司法实践中明确非传统商标的注册条件，尤其清晰界定非传统商标的显著性认定标准。 

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二   国内外研究现状综述

非传统商标虽然相比较传统商标的发展时间较短，但是美国及欧盟地区自20 世纪 90 年代以来就开始对非传统商标进行研究并在司法实践中积累了丰富经验。相较于上述商标法发达的国家和地区，目前我国《商标法》明确承认的非传统商标只包括立体商标和声音商标。理论研究先于立法进程，虽然我国《商标法》中非传统商标出现的时间较晚，但是在国内的理论研究中，对非传统商标的研究不是刚刚出现的，商标显著性的研究也几近成熟，目前国内学者对于非传统商标显著性的研究主要呈现以下几方面特点: 一方面，我国学者对非传统商标显著性的分析主要是从单一的非传统商标类别为出发点进行探讨，并未将其作为整体研究，其中针对立体商标的研究最多。由于我国《商标法》已经允许立体标识作为商标种类进行注册，因此学者们在对立体商标进行显著性研究时，分歧点最大的并非是立体标识是否具有显著性，而是立体商标能否以固有显著性获准注册。大多数学者认为消费者在首次接触到立体标识时，习惯将其视为商品自身的特征，而很少将其视为区别商品或服务来源的标识，除非其通过长期使用获得“第二含义”①，而随着美国及欧盟国家司法实践的影响，理论界出现了另外一种声音，认为立体商标与其他种类的商标显著性认定一致，既能够通过固有显著性也可以通过获得显著性获准注册。②声音商标作为刚刚被承认的商标类型，学者们也在一定程度上对其显著性进行了理论探讨，但是大多在研究声音商标的注册条件中对其提及，针对声音商标的显著性研究较少。由于我国现阶段立法和技术的限制，暂未在《商标法》中承认气味商标，因此目前国内学者对气味商标的研究相对较少。 另一方面，目前虽然存在较多从整体上研究非传统商标的文章，但这些文章研究的重点是非传统商标的内涵概念等问题，缺乏对非传统商标显著性认定的专题性研究。这些文章一般将非传统商标作为整体看待，通过介绍国外非传统商标的类别和注册条件，以期成为我国非传统商标制度的借鉴。    

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第一章   非传统商标显著性认定的基本理论 

 

从经济学的角度分析，商标的价值就在于相关企业通过商标可以传达其所要表达的信息，降低消费者的搜索成本。①其中商标所传达的最重要的信息就是指示和区分商品或服务的来源，而该信息就是商标的本质属性——显著性。不论是注册取得商标权的国家亦或是使用取得商标权的国家，都明确承认商标具有显著性是某一标志能否成为商标的前提条件，只有具有显著性，才能取得商标权。非传统商标也不例外，只有当该标志具有显著性时才能成为商标法所保护的对象，但是由于非传统商标自身具有的特殊性质以及商标显著性处在一个不断变化的过程，因此认定非传统商标的显著性往往是非传统商标案件中的焦点问题。 

 

第一节   非传统商标概述

随着商标法一体化的发展趋势，目前世界各国和地区对将非传统商标作为商标法保护对象的做法持肯定态度，但是由于各国商标法的发展程度和对商标进行审核的技术不同步，因此各国对非传统商标的内涵有不同的理解。 美国的《兰哈姆法》②和欧盟的《欧盟商标指令》③对“商标”做出了开放式的定义，使得任何能够指明商品来源的标识都能作为商标获准注册，随之而来的是申请人以各式各样的标识向本国的商标管理机构申请商标注册，因此在美国和欧盟地区，针对非传统商标的司法实践较为丰富；但也存在一些国家出于公共利益的考虑，对商标类别持保守态度，仅仅承认非传统商标中的个别类型。 虽然目前世界各国对何种非传统商标能够作为商标法所保护的对象看法不一，但是由于国际社会对非传统商标的肯定态度和相关国家和地区的相关司法实践，促成了《关于商标法的新加坡条约》的签署和通过，其中在该条约中明确了非传统商标的类别，包括“立体商标（三维商标）、颜色商标、声音商标、动态商标、气味商标、触觉商标、全息图商标、位置商标等”①。从对非传统商标所包含的范围类别可以看出，非传统商标，是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的。 

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第二节   商标显著性的认定标准 

随着理论研究的深入，现今国内学者针对商标法的定义给出了比较一致的看法，认为“商标的显著性包括‘识别性’和‘区别性’两个方面。所谓识别性，指该标志与其所适用的商品与服务之间的关系存在一个最低的要求，即该标志与其所适用的对象之间没有直接的关联性，必须是间接的关系，能够使商品或服务与特定的经营者联系起来。所谓区别性，是就该标志与其他标志之间关系而言的，它要求一个标志能够区别于其他标志，与他人使用于相同或类似商品上的商标不相同、不近似。”①可以看出，商标的显著性在消费者的头脑中主要表现为两个过程：首先，是将商品或服务与某一特定的经营者联系起来，发挥商标对商品或服务来源的标示功能；其次，是消费者根据商标之间的差异性对于同种类的商品或服务进行相互区别，从而准确地作出消费选择。 世界各国和地区的商标立法由于受到国内的经济、文化及立法技术等多种因素的影响呈现多样态的特征。随着世界经济一体化的发展，商标逐渐成为企业在市场经济中所使用的重要商业手段。为了减少各国由于商标所产生的贸易摩擦，《巴黎公约》和 TRIPS 协定应运而生，这也标志着商标立法朝着一体化的方向发展，就商标显著性的立法来看，主要可以分为两种典型模式： 第一种模式以美国《兰哈姆法》为代表。在该模式中，商标显著性存在于商标含义的说明中，商标显著性是对商标是否具有标示来源功能的事实评价，即通过消费者的主观认知状态以及商标本身的使用情形判定商标的显著性，该立法模式是与美国商标权的使用取得原则相适应的。美国在认定商标显著性时主要是通过联邦巡回法院和地区法院的法官在实际案件中对于商标显著性所作出的阐释，由此汇集成为对商标显著性概念的权威性解释，并为其他法院审理类似案件提供了指引。 

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第三章   域外非传统商标显著性的认定规则 ..... 25 

第一节   非传统商标固有显著性的认定 .......... 25 

一   非传统商标的“独特性”认定 ..... 25 

二   非传统商标“非功能性”的认定 ......... 29 

三   影响非传统商标固有显著性认定的其他因素 ..... 32 

第二节   非传统商标获得显著性认定规则的特殊性 ...... 34 

一   增加相关公众主观认知的证据形式 ..... 35 

二   重视相关经营者使用商标的客观环境证据 ......... 36 

三   明确非传统商标获得显著性的限制 ..... 37 

第四章   非传统商标显著性认定规则的完善 ..... 38 

第一节   非传统商标固有显著性的认定规则的完善 ...... 38 

一   承认非传统商标固有显著性的存在 ..... 38 

二   明确非传统商标固有显著性认定的因素 ..... 39 

第二节   非传统商标获得显著性的审查标准的完善 ...... 41 

一   确定相关公众主观认知能力的证明方式 ..... 42 

二   细化非传统商标的“实际使用”原则 ......... 42 

 

第四章   非传统商标显著性认定规则的完善

 

从严格意义上讲，我国现阶段的《商标法》只承认非传统商标中的立体商标和声音商标，商标种类和欧美等国家相比还有待扩展。但是相较于在《商标法》扩充非传统商标的种类，现阶段更为重要的是如何在保护非传统商标的前提下认定该非传统商标的显著性，只有完善非传统商标的显著性认定标准，才能科学的、合法的对非传统商标进行保护，才能为后来出现的非传统商标种类做准备。 

 

第一节   非传统商标固有显著性的认定规则的完善 

从上文论述可知，国际社会对保护非传统商标持肯定态度，认为非传统商标可以和其他类别的传统商标一样作为商标法的保护对象。但是在具体的司法实践活动中，由于非传统商标自身的特殊性质和现今各国对非传统商标审查技术的参差不齐，在对非传统商标进行固有显著性认定时，相关国家和地区的有关机构做法不一。通过分析我国非传统商标固有显著性认定的司法实践中所出现的问题，结合国外相关国家和地区对非传统商标固有显著性的认定规则，提出以下完善建议。在分析非传统商标固有显著性认定规则时，首先要明确的是在对非传统商标的某些案件进行审查时是该非传统商标是存在固有显著性的。 在一般情况下，由于消费者很难将非传统商标作为指示商品或者服务来源的标志，只会将其看作商品本身所具有的属性，因此在司法实践中认定非传统商标的显著性时大多通过“第二含义”出发，证明该标志通过长期使用使相关公众能够将其作为商标指示商品或者服务的来源，从而具有显著性。但是随着时代的发展和进步，一方面越来越多的经营者意识到未来的广告营销策略将趋向多感官的刺激，因此不再仅仅依靠视觉使消费者区分商品来源；另一方面，现在的消费者对非传统商标的认知能力也在发生着变化，从一开始的茫然到现在的习以为常，也为非传统商标固有显著性的发展提供了广阔的空间。

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结语 

 

在现代社会中，随着科学技术的发展以及企业经营者广告营销策略的转变，人们对商标种类的认知发生着变化，越来越多的非传统标识被用作商标来指示商品或者服务的来源。伴随着商标法在世界各国一体化的发展趋势，对非传统商标进行保护势必成为未来商标法发展的方向，世界各国在这一趋势下首先需要解决的问题就是非传统商标显著性的认定标准问题。 司法实践证明，非传统商标和传统商标一样也具有固有显著性和获得显著性，但由于非传统商标自身属性的限制，因此在认定其固有显著性时要从个案出发，对不同的非传统商标种类要采用灵活的认定标准。综合来说在认定非传统商标固有显著性时要从整体出发，考察非传统标识与商品或服务的关系、非传统标识自身的特点、将非传统标识的使用放在商品或服务的市场环境进行综合分析认定。传统商标的获得显著性认定标准可以沿用在非传统商标上，但是在提交获得“第二含义”的证据时，要将主观证据和客观证据结合起来，具体包括消费者证据和商品所占的市场份额、销售量以及广告宣传的投入等。 本文从非传统商标的固有显著性和获得显著性的角度出发，就非传统商标的显著性认定标准发表了观点，并对我国非传统商标显著性认定标准提出了完善的建议，当然本文还存在着许多问题有待解决，也有许多非传统商标的种类由于篇幅所限未能纳入到本文的研究范围中，希望以上的论述能够为我国商标法的发展有所助益。

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参考文献(略)