我国股东派生诉讼前置程序研究

 

一    问题缘起 

股东派生诉讼是在公司内部或外部人员侵害公司的利益而公司消极行使自己的权利时，符合一定条件的股东代位公司向法院提起的诉讼。自派生诉讼制度诞生以来，世界大多数国家予以引进，以此来维护股东之间利益的平衡，确保公司小股东的利益保护，以防止公司利益遭受侵害却难以追诉。 事物都有两面性，虽然派生诉讼有其独特的制度价值，但依然存在漏洞，在一些情形下，它可能会被恶意股东所利用，成为其干扰公司正常经营以达到自己不正当目的的手段。由于恶意派生诉讼的情形增多，派生诉讼原有的价值遭到极大的破坏，为此，很多国家纷纷规定了前置程序，股东在向法院提起诉讼之前，应以书面形式向公司内部机关进行申请，一旦穷尽公司内部救济仍无法获得帮助，股东的诉讼请求才会被法院所接纳。但由于派生诉讼制度在我国的发展时间较短，各方面的研究还缺乏一定的积累，前置程序在设计上还存在诸多缺陷，例如前置程序的前提规定不够明确，主体方面规定不够具体、申请内容欠缺、豁免条款不够全面，我们需要对前置程序进行制度优化。 

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二    研究意义 

股东派生诉讼前置程序属于舶来品，在中国的发展历史较短，但它在公司制度的实际运作中发挥着不可替代的作用，能够与股东派生诉讼这一重要的理论创新遥相呼应，避免派生诉讼在过分强调保护中小股东利益的过程中造成中小股东权利的持续膨胀，从而影响整体公司制度的稳定发展。在资本市场高速发展的今天，保持公司内部主体之间的利益平衡成为公司治理制度的重要方面，本文从前置程序制度的具体设计上充分借鉴国外经验，结合本国国情，势必会在一定程度对我国派生诉讼整体制度的改进带来实际影响。此外，前置程序对维护公司独立人格，防止诉讼投机以及节约诉讼成本等诸多方面也发挥着作用。

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第一章    我国股东派生诉讼及前置程序的基本理论分析 

 

第一节 股东派生诉讼的基础理论

股东派生诉讼，也被部分学者称为间接诉讼、代位诉讼或者代表诉讼。因关注点不同，代位诉讼和代表诉讼强调的是股东作为原告提起诉讼只是在某种意义上代替或代表公司，关注的是诉讼的主体，而派生诉讼则着眼于诉权，强调股东之所以能够作为原告提起诉讼是源于公司诉权，因此，这一说法也更能体现原告权利的本源性，同时也能够涵盖代位诉讼和代表诉讼的“代理人”特征，显然更胜一筹；间接诉讼的说法主要是为了和直接诉讼做出比对，其本身并不具备更多特殊的含义，不能使人看出名称之下所涵盖的制度价值和本质特征，综上因素，本文采用派生诉讼一词。派生诉讼一词的含义在国内法学界并未得到定论。有学者认为派生诉讼是指股东在公司的利益受到侵害而公司消极进行保护时，代替公司向法院提起诉讼，追究侵害人责任的行为。①也有学者认为派生诉讼是指股东在公司遭受侵害而没有对侵害人作出回应时，股东可以代表公司进行诉讼以获得赔偿。②还有学者认为派生诉讼是指当公司的利益遭受侵害而公司不履行起诉义务，适格股东为了公司利益，依据法定程序向法院提起诉讼。③对比来讲，第三种观点略显精确，但稍微有点雍杂。本文认为，股东派生诉讼是指当公司遭受不法侵害时，如果公司拒绝或怠于提起诉讼，具备法定资格的股东为了公司的利益而以自己的名义提起的后果归于公司的诉讼。  

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第二节股东派生诉讼前置程序的理论概述

由前文可知，当公司的利益遭受到侵害时，摆在公司面前有两种选择：一是由公司的代表机关代表公司进行起诉，即使侵害公司利益的人是公司的董事、监事、控股股东或者高级管理人员等实际控制人，此时公司的人格独立并不必然就遭到破坏，仍应当由公司向法院提起诉讼来维护自己的利益。而且根据我国案例显示，在公司的利益遭受到侵害时，多数的情况下，公司的代表机关仍然是作为诉讼的主力向法院提起直接诉讼，我们不能因为公司的控制权掌握在何人手中就对其产生质疑，而是应该给予他们足够的信心。二是公司的股东为了公司的利益，以自己的名义向法院提起诉讼，结果直接归于公司。这种做法的前提条件是公司的独立人格已经遭到破坏，公司的控制权和所有权发生彻底性的决裂，此时公司已经被少数别有用心的人所控制，公司机关已经不能正常运作，如果此时还一味依靠公司自己的力量进行诉讼，显然情况是不容乐观的。那么我们究竟该怎么判断公司是不是已经不能单纯的依靠自身力量进行自我利益救济呢？为此，我们在法律中规定了一系列的措施来连接公司直接诉讼和股东派生诉讼，既不放任提起派生诉讼，又能使股东看到希望，进而去维护公司利益和个人利益。 派生诉讼前置程序也是舶来品，源于英美法国家的“穷尽内部救济原则”，①该原则对股东取得直接诉讼的权利有特殊的规定，“股东在依法取得公司代表诉讼权之前，需要先向公司的高级管理人员书面申请，在遭到拒绝之后才被赋予公司代表权，方可直接向法院提起诉讼。”我国对股东派生诉讼前置程序的研究其实并不深，不少学者对其有不同的定义：清华大学的朱慈蕴教授认为股东派生诉讼前置程序是立法者为了减少公司诉权叠加，尊重公司独立法人地位以及为了防止原告股东滥用诉权和肆意干扰公司正常运转而建立的一个配套制度。②中国人大的刘俊海教授更为简洁明了，直接将派生诉讼前置程序定义为“竭尽公司内部救济规则”，③可见我国的派生诉讼制度和英美法的“穷尽内部救济的原则”在本质上是一致的。 

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第三章  股东派生诉讼前置程序的审查 ........ 22 

第一节  审查期限 ..... 22 

第二节  审查机关所做决定的效力 ..... 23 

第三节  股东派生诉讼前置程序的豁免条款 .... 26 

一  美国法的相关规定 ...... 26 

二  我国豁免制度的相关规定 ....... 27 

第四章  我国派生诉讼制度前置程序的完善建议 ....... 29 

第一节  对派生诉讼前置程序前提的完善建议 ......... 29 

第二节  对派生诉讼前置程序主体的完善建议 ......... 29 

一  对派生诉讼前置程序申请人的完善建议 ......... 29 

二  对派生诉讼前置程序被申请人的完善建议 ....... 30 

三  对派生诉讼前置程序申请对象的完善建议 ....... 31 

第三节  引入美国独立委员会制度 ..... 32 

第四节  对股东派生诉讼前置程序申请内容的完善建议 ........ 35 

第五节  对股东派生诉讼前置程序豁免条款的完善建议 ........ 36 

 

第四章    我国派生诉讼制度前置程序的完善建议 

 

第一节对派生诉讼前置程序前提的完善建议

在正文的第二部分，笔者已经对前置程序的前提条件进行了系统的分析，分四个方面对派生诉讼前置程序的前提条件进行概括总结，揭示了其保护中小股东利益的目的性。但是在实践中，宽泛笼统的规定也带来了一系列的问题，立法者规定的不明确会给后来司法机关的适用带来一定的难度，无法做到标准统一，可适用性不强，效率性不高。因此，立法者需要对前置程序的前提规定进一步明确具体，就目前来说，各国司法实践对前置程序前提条件进行了类型化规定，将前提条件分为忠实义务和注意义务，其中忠实义务在我国《公司法》第 149 条中有明确的规定，它分为挪用资金、私立账户、私自担保、自我交易、非法牟利、私受佣金、擅自披露等具体方面，为司法实践提供了一个更明确的指导标准。对比其他国家来说，我国法律规定的是勤勉义务，以此来替代注意义务的概念，但仅在第 148 条第 1 款中有所显示，要求董事、监事、高级管理人员在对公司承担忠实义务的同时也要履行勤勉义务，由此可见，我国对于前置程序勤勉义务的规定相对模糊，只是一笔带过，并没有相对明确的界定。笔者认为，勤勉义务的本质是要求董监高诚信的履行职责，以公司最大利益为目标，以一个理性人的标准要求自己的行为，与忠实义务强调自身利益同公司利益的区分明显不同，可以从以下几个方面进行规定：第一，董监高的行为出自善意；第二，行为符合一个理性人的标准，做到合理行事；第三，主观上为了公司最大利益考量。当然，这些只是一些基本的参照，还需要立法者更加具体明确的规定，在实践上更具有操作性。 

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结论 

 

股东派生诉讼制度从产生之初就肩负着重要使命，在限制大股东和经营者的权利、保护中小股东和公司的合法权益方面发挥着重要作用。但派生诉讼也存在着自身的不足，有可能成为恶意股东干扰公司正常经营的工具，而前置程序恰好是对派生诉讼的合理补充。笔者对比研究了国内外立法关于前置程序的规定，指出我国前置程序中存在的问题，并提出合理化的建议。 第一，对于前置程序的前提，立法需要更加注重勤勉义务的具体化规定，以防止实践上的操作性不够。 第二，对于前置程序的申请人，关于其持股比例的规定应当进一步放宽，结合独立委员会制度的引入，直至取消持股比例的要求。 第三，对于前置程序的被申请人，立法需完善董监高行为的职务性特点，将非执行事务和间接行为人排除在被申请人的范围之外；同时对于立法规定不清的“他人”这一主体称谓，明确的将其划到被申请人的范围之内；若果公司章程出现瑕疵，要保护董监高的信赖利益，但要注意打着信赖利益幌子的明知行为。 第四，对于前置程序的申请对象，明确了董事、监事共同侵权下的申请对象为公司的监事会，并将股东会排除在申请对象的范围之外。同时详细的论述了独立委员会制度的合理性，结合我国国情，从资格审查、设定责任、引进中立角色等方面对独立委员会进行完善。 第五，对于前置程序的申请内容，从不法侵害人具体信息、事实理由、遭受的损失、期望的救济四个方面将申请内容予以具体化，以避免前置程序申请的形式化。 最后，对于前置程序的豁免条款，应当在紧急情况之外增加“申请无益”条款，防止无意义诉讼拖延。 

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参考文献(略)