商事合同审判中的商法思维
引言
本文所指的商事合同为一方或双方当事人为商事主体所签订的合同。商事合同由于其的特殊性而与一般民事合同相区分。因此应当选择不同的思维方式看待商事合同。随着社会经济不断发展，商事活动越来越普遍。合同成为了人们经济生活重要的一部分。将商事合同与民事合同区分是为了选择更适合的方法和思维来处理商事合同纠纷，更有效率地解决纠纷，为商事活动的繁荣发展提供制度基础，规范市场，保障其健康有序地发展。本文经过对比分析，将商事合同与民事合同做比较，突出商事合同在合同目的上，合同形式上，合同主体上，合同客体上的特殊性，进而分析了商事合同纠纷的独特性。近几年，大量学者在探讨商事审判的特殊性，分析商法思维的重要内涵，强调在商事审判中运用商法思维。本文通过研究分析相关学术资料，阐述了运用商法思维解决商事合同纠纷的合理性，商法思维侧重保护商人的盈利性，保护商事活动效率与交易安全，尊重商人自治，上述思维和理念都应当运用于商事合同审判中，指导商事合同审判的进行。
当前，商事审判与民事审判思维与制度构建问题是学界关于商事审判的特殊性的研究的主要方向。而很少有文章讨论商事合同审判，本文选取了合同领域的角度，通过比较分析商事合同的特殊性，以及商法思维的价值理念。进而通过案例分析说明目前司法实践中商事合同审判面临的困境。从而提出，审判实践中，在合同内容审查、效力判断、违约责任、法律适用方面，商法思维的具体运用。本文运用了比较分析以及案例分析的研究方法对商法思维在商事合同审判中的运用表达了看法。
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一、 商事合同的特殊性分析
合同在本质上是一种合意或协议，从我国《民法通则》的规定便可以看出。合同体现的是双方当事人的自由意志。合同的范围跨越了民法与商法，我国由于民商合一的立法体例，我们在定义合同的时候并没有对民事合同与商事合同进行区分。民事合同与商事合同都属于合同的范围，都是合同的当事人通过意思表示的，通过协商设立权利，规定义务。区分商事合同与民事合同有一定的困难，尤其是在今天社会生活不断发展的今天。将合同定义为双方当事人之间发生债权的合意，是我国民法理论对合同本质的解释。在这样一个前提之下，民事合同与商事合同究竟是一种的关系呢？是否应该区分民事合同与商事合同？两者是应该处于平行的地位还是商事合同属于民事合同的一个分类？对于商事合同的概念，学术界并没有统一的定论。本文所探讨的商事合同指的是由一方或双方为商事主体的当事人为进行商事活动而签订的合同。笔者认为，商事合同有必要和民事合同相区别，商事合同与民事合同有不同的性质，并且，商事合同在合同主体、合同形式、纠纷特征等方面与民事合同都有区别。两者之间的这些差异决定了商事合同与民事合同应当适用不同的规则，随着社会经济地不断发展，商事合同领域也在不断发展，只有重视商事合同的特征，制订符合其自身特征、规律的规则，才能促使更好的发展。因此，区分商事合同与民事合同是很有必要的，并且有必要重视其独立的地位，将其作为与民事合同相平行的地位。下文将对商事合同与民事合同进行比较，从而分析商事合同自身的特殊之处。
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（一） 合同性质上的特殊性
和一般的民事合同相比较，商事合同有其自身独特的性质。商事合同是在商事活动领域中产生，商事活动的性质在一定程度上决定了商事合同的性质。而商事活动是以追逐利益为核心，由此便奠定了商事合同与利益紧密相连的基础。而且，如上文所述，合同体现的是合同当事人的自由意志，是当事人经过协商所达成的一种合意。那么，商事合同自然是商事主体的意思表示，商事主体的意志自然就贯彻其中，从而决定了商事活动的目的性更强，专业性更强，和一般的民事活动比较起来更加复杂。因此商事合同在合同目的上和合同形式上与一般的民事合同都有不同之处。
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1. 合同目的的盈利性
商事活动本身就体现出明显的盈利性，商事合同的订立是商事主体从事商事行为的体现，属于一种商事活动。而行为人之所以从事商事活动都是希望能够获得利润。因此，商事主体在签订商事合同的整个过程中，主体都以实现利润的最大化为目的，与对方沟通协商，通过订立合同设定权利义务，为自己争取最大的权利与利益。在践行合同过程当中，商事主体为实现利润的最大化，按合同约定履行自身义务实现合同。这是符合商事活动规律的，也是符合商事主体的特征的。因此，商事合同继承了商事活动的利益性，也贯彻了商事主体盈利的意志与需求。导致商事合同本身具备了明显的盈利性特征。在这一方面，一般民事合同与商事合同有很大的不同，一般民事合同旨在满足行为人的日常生活需要，是在日常生活领域范围内进行的活动，行为本身性质便与商事活动有所不同。另一方面，民事主体与商事主体追求不同，民事合同贯彻的是民事主体的自由意志，民事主体没有明显的利益追求，那么，民事合同就不以利益性为特征。用一个简单的例子来说明，买水果是日常生活中一件很平常的事情，一般民事主体买水果的目的是为了自己食用，而商事主体买水果不在于自己食用，而是买来再卖出去，在第一个买卖合同之后还会有一个的买卖合同，商事主体可以通过这一活动从中赚取利润。这两份买水果的合同，相比较而言，后者具备更明显的盈利追求。是民事合同与商事合同的区别也在这里体现出来。
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2. 合同形式的要式性
在合同形式上，民事合同与商事合同之间也是存在一定区别的。一般民事合同大多都是口头上，没有采用严格的书面合同，例如我们去商场买衣服，并没有签订一个书面的买卖合同，也没有人要求在这种情况下签订一份书面的合同，因为这是一般的生活习惯，是一种普遍适用的行为规则。然后，商事合同则不同，商事合同涉及商事主体的利益，关系到商事主体的生存发展，因此一般情况下商事合同都会采用书面形式，明确约定双方主体的权利和义务。拟定合同的时候，双方都会谨慎地考虑，审查评估合同存在的风险。因此，商事合同在形式上有更严格的要式性。此外，鉴于商事活动一般都具有长期性、连续性、重复性，商事合同大多数为格式合同，可能针对某个特定的交易方有一个特定的合同，可能针对特定的交易物准备一个合同。在合同形式这一个方面，商事合同与民事合同相比，商事合同有更强的要式性以及更明显的商业性。
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三、商事合同审判的司法困境......... 12
（一）商事合同违约金调整的局限......... 12
（二）企业间借贷效力认定的变化......... 14
（三）对赌协议的效力认定的差异......... 17
四、商事合同审判中商法思维的运用.......... 21
（一）合同内容审查中对行为实质的把握.......... 21
（二）合同效力判断中对交易习惯的认可.......... 23
（三）违约金调整中对主体意思自治的尊重........ 25
（四）法律适用中对商事法规的重视....... 26
五、结语...... 28
四、商事合同审判中商法思维的运用
（一） 合同内容审查中对行为实质的把握
对商法思维的运用首先体现在个案分析上，主要是明确一个案件是属于商事案件还是民事案件。准确地界定案件性质这一过程即是商法思维运用的过程，也是适用商法思维解决案件的前提条件。在我国，区分民事案件和商事案件的标准主要有两种，一是以商事案件所涉的主体为标准进行区分，一是以案由为标准进行区分，但是这两种区分标准并不能解决实际问题。从主体标准的角度来看，自然人之间的纠纷不一定就属于民事纠纷，例如自然人之间的股权转让纠纷，虽然行为主体是自然人，但是以案由标准来界定，该纠纷应当属于商事纠纷；商事主体之间的合同纠纷也不一定就属于商事纠纷，例如公司作为消费者与其他公司之间发生的买卖合同纠纷，该纠纷以案由标准来界定，应当属于一般的民事纠纷。从案由标准来看，《民事诉讼案由规定》将案由归纳为十个部分，在每一个一级案由之下又划分了二级案由，其中第八部分规定的案由30属于典型的商事案件。但是，是否除此规定之外的其他案由就完全排除在商事案件之外呢？笔者认为情况不是这样的。例如，第四部分规定的合同纠纷，应当属于一般民事纠纷，但是如何进行区别却没有标准，与企业有关的纠纷中有可能存在未被规定的合同纠纷；第九部分规定的侵权责任纠纷，也属于民事案件，但是实践中也可能存在商事侵权的情况。因此，就现行的区分标准而言，对于如何区分民事案件与商事案件仍然存在困难。
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结语
随着社会生活的不得丰富，商事行为也得到了很多的发展。各式各样的商事行为、商业模式，对立法以及司法都提出了很多的很大的考验。因此，不论立法以及司法都应遵循社会的发展与变化，而在立法已经不适应当前环境的时候，便需要在司法程序中进行弥补，以避免引起不良的效果。强调商事合同审判中的商法思维，并不是摒弃传统的民法理论，而是通过商法思维弥补现行立法上的不足，在原有理论的基础上作出合理的变化。以便使裁判更符合实际，从而保障商事主体的利益，规范秩序，促进市场健康良好地发展。我国立法并没有对于商事合同进行统一规范，而且立法速度也跟不上市场的变化。在这种情况下，相关部门所颁布的行政法规、部门规章等就起了很大作用。这些规定的颁布主体大多是特定领域的监管主体，对该行业领域有较深入的了解，知晓市场现状及发展方向。因此其所制定的规范都有很强的针对性和实践性。裁判主体在适用法律规范时，应当了解相关行政法规、部门规章的立法情况，恰当地判断行政法规、部门规章的适用范围，在解决商事合同纠纷时正确引用行政法规或者部门规章。
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参考文献（略）
