商法财产集权现象分析

第一章中国古代的商事立法

 

一、中国古代的商事立法

人类学家莫斯通过民族志的研究认为，无论在近代还是在常被与“原夕剖氏级社会”相混淆的古代社会，都从未存在过所谓的“自然经济”，相反，财富交换倒是社会的常态，尽管这种交换有时不是以个人的名义进行的。l6]这种结论运用至古代中国同样具有说服力。事实上，经典作家关于中国古代“自然经济”的论断主要是着眼于中国作为一个经济主体与其他文明之间的关系而言的，他们并没有否认在一个经济区内部个体之间交易的性质，否则，我们将无法面对史料上所记载的那些以物易物现象以及货币产生的原因。当然，物物交换以及通过货币由生产者与需求者直接见面的交换，还不能算作商业。当交换日益频繁，交换地区不断扩大，不可能产需直接见面一致一部分人就从社会上游离出来专门买进卖出充作产需双方的中间人时，才产生了真正意义上的商人与商业。

​先有交易，而后产生相应的调整规范一一这一论断无论在唯物主义的经典作家那里还是在19世纪的法律史学家看来都是能够成立的。商法是商品经济产生和发展的必然产物。作为历史范畴的“商刀，或“商事”是人类社会生产力发展到一定阶段的产物，它最早可以追溯到远古社会。‘呀申农氏时，‘旧中为市，致天下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所，穿于时，“祝融作市”。就是在这样的商品交换实践中，‘产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一种共同规则概括起来，设法使个外胡良从生产和交换的一般条件。这些规则首先表现为习惯，后来便表现为法律。”​

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二、中国古代商事立法的特点

中国古代有关民事、商事方面的法律条文在全部法律规范中占据绝对优势。这些有关民事商事方面的内容多数属于古代法律中杂律和户律的内容.无可否认，无论一个社会莫墓于什么样的墓础之上，民事商事都属于该社会的重要领域.这个结论在最近的实证研究中已为黄宗智所证实.“11在此，我关心的是，历代皇朝管辖这些民本、商事关系的方式女啊.或者说，他们是女响来处理这些在今人看来属于民事、商事领域的问题的.黄仁宇认为，中国古代社会的性质是以道德伦理代替法律和技术.圈无论他的结论是否确当，我得到的启示是，在中国古代，属于今人私法领域的问题都没有像今人一样作为民事问题来处理.综观中国古代的私法领域，我们可以窥知，历代王朝有关的立法都体现了不同于今人的特点.其主要表现在:

(一)确立、维护专卖、禁榷制度，保证官营商业的垄断地位.国家专卖、专营制度是中国古代商业立法的核心部分.该制度的雏形最早见于西周时期，到西汉随见规模，其主要目的乃在于抑制出现的与中央政府分庭抗礼的地方势力.汉武帝时，为打击地方割据势力维护中央集权，以从根本上削弱地方势力的经济基础，采取了国家专卖的果断措施，“笼天下盐铁之利，以排富商大贾”.盐和铁是最早的专卖对象，汉武帝时把酒列为禁榷的对象.唐代时增加了茶叶，宋代时又把矾、香料、药材列为国家专营的对象.明清时代，.声榷的范围发展到无以复加的地步，大凡划1生活资料和生产资料中最主要、经常或者大铸要的物品，或是最有利可图的物品，全都收归国家专营，并且配以相应的严刑咬罚以保证其施行.“”显然，禁榷制度在一定程度上打击了地方势力及豪强兼并，对于巩固统治者的政权墓础发挥着不可忽视的作用;然而，它也带来了一定的弊病，主要表现在:第一，它造成了川门的普遗贫穷.商领的利润本身便是垄断的伴生物，而作为消费者的贫苦大众便成了这一商硕利润的牺牲品.第二，它造成了官僚机构的腐化.特权垄断吸引若各级官烈掀蹄讼济私谋取私利，“因权势而求利”.阁第三，官商体制阻碍了商品经济的健康发展，抑制了完善市场经济的建立.长期受中国古代存在的任商食官”体制的影响，不仅手工部门，而且使各个商业部门均作为国家政权的组成部分或是分支和附属性行政机构，根本谈不公洲助商品经营者，其各级节理者，是负有行政​使命的政府官员，他们没有必要，也不可能承担起普通商业经营者的职能。

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​第二章近代商法的产生

 

一、近代商法产生的原因

(一)商品交换的发达

权威学者认为，11世纪晚期和12世纪是欧洲商法变化的关键时期，正是在那时，近代意义的商法(商人法)的墓本概念和制度得以形成.，在马克思主义看来，其间，商法的变化必然是当时经济革命导致乃至社会变迁引起的后果.事实上，在这个时期，欧洲也的确发生了一场被后人称之为经济革命的运动.

​孟德斯鸿把法律与一个国家或者地区的自然状态联系起来的看法是颇有见地的.在他看来，“一个从亭商业和航海的民族比一个只满足于耕种土地的民族所需要的法典，范围要广得多。”’洲或许，法律与这些因素的关联，须经过许多中间环节.‘划但不可否认的是，如果崖少良求源，我们不可避免地会发现正是这些自然因亲在一定程度上影响了当地人们的思维方式和生活样态·诚扣论者所言，唯思想的时候，州门常常受到生活环境的限制.在特定的环境，他就以特定的方式感受生活，因而他的哲学也就有特定的强调之处和省略之处，这些就构成这个哲学的特色.”‘显然，有时人类面右的问题是共同的，但是，不同人群对待、处理这些问题的方式却经常迥异其趣，以致导致他们之后注意的问题因此也有不同.

​与古代中国大陆国家的特征立墓于不动产土地之上的生活方式不同，在地中海文明，那里是海洋国家，尽管雨水较多，但多为山区和丘陵，土地贫瘩不适于农作物的耕种与生长，分J门难以维持自给自足的生活.为了活命，·他们不得不进行交换，从而形成了发达的商业.因之，如果说把地中海文明的榭正归结于它的商业性是武断的话，同样，如果不重视这个民族生活样态的交易品格同样是片面的.事实上，不同的学者在采取不同的进路论证不同的问题时，多在一定程度上提到了这个文明的发达的商业性​格。有资料证明这个文明在公元前的五、六世纪就已经发展出了发达的国内贸易和国际贸易。关于这一点，仅评贸易赖以成为可能的运输媒介就可以获知。在公元前700年左右，南希腊科林斯人就营造了第一艘有三层浆库两百人操浆的船只，至公元前五世纪，这类船的船头长而翘，非常壮丽，装载量已增加到250吨，一次可载运7000“蒲式耳”的谷物，而且每小时行驶八英里，成为地中海人们的谈资

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二、近代商法产生的标志一一以商人习惯或商事习惯法为代表

​从谱系上看，西方的商法可以追溯到公元前300年的罗德海法(LexRhodia)，以及更早的排尼签和迩太墓(布匿)人的航海贸易习惯。也有人愿意把商法的源头追至更早的公元前18世纪的巴比伦.在笔者看来，这样的追溯仅对前近代商法的发展方.有意义，而对于近代商法的洞察助益甚微.其原因不单单在于，从方法论上看，我们对商法的认识和评价是以近代商法为墓准的;同样重要的还在于，正是近代商法才对我们如今的商事立法发挥着重要的作用.事实上，公元前18世纪的《巴比伦法》中是设有现代海商法雏形之内容的.该法282个条文中有十多条关涉造船、船舶租赁、承运人、来呐白碰挂、船劫救助和救助费用的规定.该法第240条规定:吸若逆流而上的船撞击顺流而下的船以至后者沉没，则船只沉没的船主应该对神发誓来供述他船上所损失的一切，逆流而上的船应向他赔偿船只及他的一切损失.”这些古老的记载向我们彰示了古代人处理这类问题的方式，然而，当时商品经济关系的不发达注定了这类规范的无足轻重.只是到了中世纪，商品经济发展到了一定规模，才具备了商法产生的基础。

中世纪的商法/商人法以商人习惯或商事习惯法的形式出现，体现的是商人的共同意志，它产生于具体的交易实践中.最早将商事颊侧进行编幕的是第一次十字军东征时(1095年)由位于第勒尼安海沿岸的阿马菲共和国采用的一个海商法汇集，即《阿马菲法集》，其权威为意大利所有的城市​共和国承认。它主要统辖刚刚出现的海上贸易，后者其以位于地中海、大西洋、北海等区域的几个中心港口为中心。这一时期的形成了三大海法:《奥列隆法集》(Lexoleron)、《康苏拉度法集》(LexConso一ato)和((维斯比法》(Ru1e50fw15by)。三大海法均由私人编纂，系解决海事纠纷的判例、学说进行的汇编。早期的商法采用的属人主义的立场，即，其规则只适用于商人之间，因此，又称“商人法”，其内容以反映商品交换关系要求的规则为主，包括现在所称的买卖法、海商法、刽火法、保险法等。商人法的大部分规则一开始仅适用于行会内部的商人之间，后来逐渐发展到适用于行会内部商人与非行会内部商人之间，再后才发展到商人与非商人之间。这一原则经过社会实践，创造了商身份法的立法条件，为后来商人法的制定以及属人主义商法典的制定奠定了基础。

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​第三章中国商法的近代转型.......................15

一、中国固有商事规范未能实现现代化的原因.....................15

二、中国商法的近代转型......................17

第四章近代中国的商事立法........................26

一、近代中国的商事立法历程.................26

二、近代中国商事立法的特点.......................30

第五章近代商事立法对中国当代民商立法的启示.......................35

一、民商合一与民商分立只是一种立法习惯而非理性的选择...............35

二、技术性应与社会性相结合..........................37​

 

第五章近代商事立法对中国当代民商立法的启示

 

​一、民商合一与民商分立只是一种立法习惯并非是理性的选择

​就世界范围而言，商法的编纂体制主要有两种:一是采用“民商分立”的体制，即民事、商事分别立法，于民法典之外另立商法典，使民法典与商法典各自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。一是采用“民商合一”的体制，即民事、商事统一立法，有关商事的规定，或编入民法典，或以单行法颁行之，如瑞士、荷兰等国均采此制。从我国近代商事立法考察中可知，我国最早的商事立法《志田案》采用的是民商分立的立法模式，而后国民政府在商事立法中采用了民商合一的立法模式，这一习惯沿用至今。从中国商事立法史的演变看，我们经历的是民商合体一一民商分立一一民商合一的世界胜的商事立法趋势。虽然有许多学者论证中国的商事立法主要承袭大陆法国家的立法模式的原因是中国属于成文法的国家，中国古代社会的法典编纂的立法技术已经达到相当高的水平。叫但中国在继受大陆法国家商法方面，曾经做出了颇为矛盾的选择:一方面，我们继受了大陆商法中的新概念、新术语、新制度;另一方面我们在经过《志田案》的短暂尝试后，我们很快否定了采用民商法典分立的立法体喇。中华民国时期，为了编纂民法典，川门自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中.在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，我们需要制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典胜质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法的内容。随着民法典的颁布，民商分立与民商合​一的争论暂时告一段落.这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题.然而，今天看来，双方提出的理由对民法与商法自身的发展并无多大的帮助.几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，产J门并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便.可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系.因此，我们可以说，民商合一完全是“立法模式”之争，它是商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。如果将过多的精力耗费到这一问题上面，不仅不能使所讨论的问题深入下去，而且会影响到我国市场经济的立法速度。

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​结语

中国正在经历一场剧烈的社会变迁.经济上，中国已经开始从计划经济转入市场经济;政治上，宪政和民主化意识逐渐增强.其间，法律的重要性日渐显要.商法尽管属于私法领域，但是，宪法对所有权以及与此相关的财产流通的保护本身就注释了公私领域的互相影响.包括商法在内的法律制度的完善与现代化不仅是关涉到一个自然人的个人领域，同时，它还是公民参与政治生活不可或缺的一部分.在建构法治社会的话语之下，将民法典的制定提上日程其意义是耐人寻味的.其间，民法典制定所遵循的路径、民商事关系的处理以及历史上的经验和教训都构成了我们必须思考和面对的问题。​

​墓于这样的思考，笔者考察了中国古代的商事立法特征并检讨了中国古代商法未能自然实现现代化的原由.虽然，对历史的把握会因主体的认识角度不同而存在差异，正像有的学者所说的“一切历史都是当代史”.然而，我们更关注的是这些差异中的共识.这些透过历史史实的一致性认识构成了我们今天处理相同问题的参考.资源.笔者正是在爬梳这些有关近代中国商卒立法的共同性认识的墓础上，发寻启示中国当代民商立法的重要因素.

 

参考文献（略）​