债券受托管理人诉权的商法思考

本文是一篇商法论文，笔者认为从商法角度看，债券受托管理人诉权的设置乃是出于债券持有人利益的保护，由于持有人存在集体行动困难、专业知识缺乏和获取信息能力不足等缺陷，其在行使诉权时具有先天的不足，而受托管理人的专业资质和广泛职权决定了由其提起诉讼可以克服持有人起诉时遇到的障碍。

第一章  我国债券受托管理人诉权的困境

第一节  债券受托管理人诉权的法理基础存在争议
诉权是受托管理人的重要职权之一，各国债券立法中都予以承认。如日本的公司债管理人享有与公司债债权清偿与保全有关的一切诉讼内的权限，并可依据公司债债权人会议的决议参与诉讼、破产程序。1而美国的债券受托管理人，即使自己不持有债券，也可以在违约事件发生后，采取包括诉讼在内的一切措施，代表人向发行人请求收集本金、利息和其他赔偿。2我国《证券法》九十二条对此也予以明确承认。但是，受托管理人提起诉讼与一般民事诉讼相比具有显著的特殊性。
首先，受托管理人并非为自己的利益而是为债券持有人的利益而提起诉讼；通常受托管理人并不持有债券，其只是债券的管理者，并不对债券享有直接利益。受托管理人提起诉讼并不是为了自己的利益，而是为了保障广大债券持有人的利益，是为他人的利益而提起诉讼。
其次，受托管理人是自己的名义提起诉讼，这不同于一般的诉讼代理。在诉讼代理中，尽管诉讼代理人也是为了被代理人的利益而提起诉讼，但其只是辅助当事人进行诉讼，诉讼是用当事人的名义进行。但是在受托管理人起诉的情形中，受托管理人是以自己的名义进行诉讼，是本案适格的当事人，债券持有人则并非此诉的当事人。按照民事诉讼法原理，原则上只有实体权利义务的归属人才能以自己的名义提起诉讼。受托管理人作为公司债券的管理者，基于法律的规定和受托管理协议对公司债券进行管理，通常并不持有公司债券，不是债券项下借贷法律关系的主体，由其行使诉权，是对诉讼法上诉权归属原理的突破。
最后，对受托管理人提起的诉讼作出的裁判，对没有参与诉讼的债券持有人具有约束力。尽管债券持有人并未参与诉讼，但是法院的判决结果由持有人承担，对债券持有人的权利义务产生实质性的影响。

第二节  债券受托管理人诉权的范围不清晰
法律允许债券受托管理人享有诉权，但其并非与一般的诉讼当事人一样享有与诉讼有关的所有权限，法律对债券受托管理人的诉权行使划定了一定的范围，在法定的范围内诉权由受托管理人行使，而在范围之外，诉权则归属于作为实体权利义务主体的债券持有人。明确地界定受托管理人的行权范围对对确定受托管理人的职责和义务具有重要意义。但是从我国法的规定看，债券受托管理人诉权的行使范围并不清晰：
首先是债券受托管理人的诉讼事由不明确。债券是以到期还本付息为内容的证券，因此，债券纠纷可以体现为债券发行人未能按期兑付债券本息时发生的违约纠纷。同时作为证券的拥有者，债券持有人也和认购股份的股东一样受到《证券法》的保护。这意味着，当债券发行人和其他责任主体有虚假陈述等欺诈行为时，持有人也可以以此为由提起侵权之诉。那么作为代表债券持有人起诉的主体，债券受托管理人是否可以既可以行使违约诉权又可以行使侵权诉权呢？按照朴素的认识，答案似乎是肯定的。
但是我国法上却特别强调了受托管理人提起诉讼的事由。不管是《证券法》还是《债券纪要》都是从以违约的角度下规范受托管理人诉权。并没有涉及证券侵权诉讼。这是立法的疏忽还是立法者的有意为之？将来在适用上是应当严格遵照文意、将受托管理人的诉讼事由限制在违约诉讼中，还是应当作扩大解释、允许受托管理人提起证券侵权诉讼？这一疑问还有待解答。
其次是债券受托管理人的诉讼权限存在问题。《债券纪要》第十六条中对受托管理人诉讼权限的规定以一般授权为原则，而涉及特别事项，则必须另行授权。11但是，从操作的层面看，该条的规定存在不少问题。

第二章  债券受托管理人诉权的商法基础

第一节  债券受托管理人诉权根源解析
在债券法律关系中，发行人为筹措企业长期资金之经济性目的，将其所需资金总额分割为多数的细小单位，以发行公司债券的方式，向社会大众募集认购有价证券的资金22，本质上说，发行人与每一个债券持有人，基于借贷形成了债权债务关系，作为债权人，债券持有人有权要求发行人履行到期还本付息以及与此相关的其他合同义务，债券持有人基于债权人的地位，才在发行人违约时，可以通过起诉的方式维护自己的权益。因此，原则上，债券持有人才是诉权的天然享有者，但是之所以要立法要赋予债券受托管理人代表持有人起诉的权限，乃是因为债券持有人并不能像其他债权人一样充分行使诉权，保护自已的利益：
第一，债券持有人存在集体行动的困难。债券持有人作为证券的投资人有其特殊性，存在集体行动的困难。公开市场的债券持有人人数众多，且分布在各个地区，当发行公司出现违约行为或有违约之虞时，债券持有人之间很难有效地进行沟通、采取一致的行为对抗发行人。而如果持有人单独起诉，考虑到每一个持有人持有的债券金额可能并不多， 其起诉的成本很可能超出胜诉的所得，同时，个别持有人力量渺小，也很难在与发行人的诉讼和谈判中取得有利的地位。上述原因阻止了作为实际利害关系人的债券持有人对发行人采取积极的行动，使得持有人形成“理性”的冷漠，当债券出现违约事件或有违约风险时，其或者选择“用脚投票”，在二级市场上卖出债券，或者等待其他持有人率先起诉而自己则“搭便车”。因此，仅依靠持有人自己的力量维护持有人权益存在困难。
第二，债券持有人专业知识的存在不足。不同于普通的借款合同，债券合同涉及的资金量大、当事人多、借款期限长，因此非常复杂。发行债券所需的募集说明书和受托管理协议中，不仅约定了借款的期限和金额、也包含了受托管理人的职责和义务、债券违约时的处理方式，还有许多约束发行人经营和财务行为的保护性条款。债券合同以其专业性、复杂性著称，其庞大的规模和大量的条款令律师都望而生畏。23如此复杂和冗长的条文是普通债券持有人难以理解的。持有人不仅缺乏理解这些文件的必要知识，也没有动力钻研文件的条款。实际上，自债券开始募集起，债券募集文件就是发行人单方面拟定的，持有人则通过认购的方式认可文件中的内容，几乎没有持有人会仔细阅读发行文件，其也很难利用债券合同维护自己的权益。

第二节  债券受托管理人诉权的商法价值
基于上述的特点，完全由债券持有人自己行使诉权，难以很好的保障持有人的权益，为此，立法上规定受托管理人诉权，目的是解决债券持有人行使诉权面临的困境，从而更好地保障持有人的利益不受侵害。这样的制度安排具有以下的价值。
首先，可以克服持有人无法集体行动的障碍。一方面，受托管理人代表全部起诉，可以在一个案件中高效地解决争议，降低了纠纷解决的成本。同时持有人可以共担诉讼成本，共享胜诉的利益，实现了各自利益的最大化。另一方面，受托管理人代表持有人集体行权，其代表的债券总额往往数额较大，也更容易在与发行人的谈判中获得平等的地位，从而为持有人争取更多的权益。
其次，可以弥补持有人专业知识的不足。债券法上对受托管理人的资质有很高的要求，受托管理人通常由专业金融机构担任，如证券公司、信托公司、银行等，其从业人员具有丰富的金融和法律知识，可以充分理解债券合同的内容，由受托管理人代表持有人行使诉权，能够更好地在诉讼中依据债券合同的约定采取妥善的诉讼策略。同时，尽管债券合同已经非常复杂，但仍是不完全合同，不可能将债券合同履行过程中遇到的所有情形在合同中写明，因此在履行过程的许多问题仍有赖于事后的专业判断，比如发行人的资信状况是否出现问题、是否需要申请保全，是否需要宣告债券加速到期等等，作出这些判断超出了普通投资人的能力范围，此时，若赋予受托管理人一定的诉讼上的权限，则受托管理人可以基于自己的专业知识和商业经验，结合实际情况灵活地选择诉讼的时机和方式，更有利于债券持有人的保护。
第三章 债券受托管理人诉权范围的商法解释 ................. 25
第一节 债券受托管理人诉讼事由限制的商法解释 .................... 25
第二节 债券受托管理人诉讼权限扩张的商法原因 .................... 27
第三节 债券受托管理人特殊保全职权的商法意义 .................... 30
第四章 债券受托管理人诉权与持有人诉权关系的商法分析 ..... 32
第一节 《债券纪要》相关规定的反思 .............................. 32
第二节 债券受托管理人代表全体持有人行权的商法依据 .............. 33
第三节 集体行权下少数持有人利益保护的商法分析 .................. 35
结语 .................... 39 

第四章   债券受托管理人诉权与持有人诉权关系的商法分析

第一节  《债券纪要》相关规定的反思
根据《债券纪要》第六条，在持有人会议授权的模式中，允许债券受托管理人诉权与持有人诉权并存，受托管理人不必然代表所有持有人提起诉讼，持有人会议委托受托管理人起诉的决议不对持反对意见的持有人产生约束力，其可以自己提起诉讼。对于为何做出此种安排，立法机关并未在相关文件中予以明示。
笔者推测与我国对诉权的认识有关。譬如，有学者就指出，诉讼权利不是可被任意处置的权利，而是属于人权范畴，具有绝对性和不可放弃性……诉权的义务主体是国家，不能以当事人合意的方式予以放弃。64而若债券持有人会议作出由受托管理人起诉统一提起诉讼的决议，就构成了当事人诉权的处分行为，对持反对意见的持有人的自由意志进行了限制。65由于诉权具有不可限制性，债券持有人作为公司的债权人，若其没有将诉权授予管理人，其自身当然可以提起诉讼。同样的，受托管理人也不得违背持有人的意愿。在缺乏持有人个人明确的授权时，受托管理人不得代表其提起诉讼。从效果上看，这种模式最大程度地保障了持有人基于债券契约原本享有的诉讼权利，充分尊重持有人的意思自治，有助于对受托管理人不够信任的持有人自主行权，保障自己的合法权益。但是，该种模式也有其自身的问题。

结语

诉权作为债券受托管理人的重要职权，对受托管理人勤勉履职，保障债券持有人利益具有重要的意义。债券受托管理人诉权的享有与行使表面上为诉讼法上的特殊性，但实质上是基于商事实践的需要。若仅从诉讼法的角度观察受托管理人诉权则可能忽视了这种特殊诉权的商事根源，使得制度的设计上与债券实践的需要南辕北辙。
立法中仅授予受托管理人以一般权限，并允许个别债券持有人自由选择是委托受托管理人诉讼还是另行起诉，看似符合一般诉讼法的原理和我国民事诉讼的实践，实则与债券受托管理人诉权的行使目的相违背，最终可能导致诉讼效率低下、诉讼结果不公平的效果。而理论上，仅从诉讼的角度去解释受托管理人的法理基础、分析受托管理人诉权和持有人诉权的关系，虽具有重要意义，但毕竟缺少对受托管理人制度的深入观察，失之浅薄，难以为实践提供扎实的基础。而商法思考的引入，则可以将债券管理的要求和民事诉讼的需要结合起来，为我们解决理论和实际问题提供更好的指引。
从商法角度看，债券受托管理人诉权的设置乃是出于债券持有人利益的保护，由于持有人存在集体行动困难、专业知识缺乏和获取信息能力不足等缺陷，其在行使诉权时具有先天的不足，而受托管理人的专业资质和广泛职权决定了由其提起诉讼可以克服持有人起诉时遇到的障碍。同时，持有人的团体性决定了受托管理人在行权时必须以全体持有人利益为中心。从以上的认识出发，立法上对受托管理人诉讼事由的限制和实践中对受托管理人保全权限的赋予均可以得到妥善解释。以上的认识也指明了扩张受托管理人诉讼权限、限制个别持有人诉权，才是我国债券立法的应然做法。
参考文献（略）