国际投资仲裁中东道国反请求问题思考

本文是一篇商务谈判论文，本文主要探讨了国际投资仲裁中东道国反请求的仲裁合意与关联性认定问题，但囿于理论认知水平不高，对问题分析能力不足，文章深度有限。首先，本文引用的案例数量有限，并未涵盖国际投资仲裁中所有提起东道国反请求的案例。其次，在提供完善建议时，本文考虑不够充分，所提缔约建议可能略显稚嫩。

第一章  绪论

1.1  研究背景
近年来，经济全球化逐步深入，国际直接投资也发展迅猛，根据联合国贸发会的统计，截至 2019 年底，全球已订立 3284 个国际投资协定，其中已生效的总数达到了 2654 个[1]。但随之而来的是私人与国家间国际投资争端案件数量的逐年增长，截至 2020 年 1 月 1 日，基于国际投资协定所提起的国际投资仲裁案件总数已达 1023 宗，涉诉国家多达 120 个[2]。
与国际投资的发展趋势相反，国际投资争端的主要解决方式——国际投资仲裁机制却产生了合法性危机。从外在形式上看，这种合法性危机具体表现为国际投资仲裁机制损害了东道国为公共利益而进行管理的权力，且出现裁决不一致、程序缺乏透明度、仲裁员缺乏公正性和独立性等问题[3]。但究其实质，合法性危机存在的根本原因在于国际投资仲裁机制在诞生之初即为南北国家相互妥协的产物[4]，因此，在如何平衡投资者私人利益与维护东道国国家权益的制度设计上存在着先天不足。至今为止，这一问题依然是国际投资仲裁机制面临的最大挑战，而近年来，有些仲裁庭在投资仲裁实践中偏向于保护投资者，使东道国与投资者间的矛盾进一步深化[5]。因此，如何更好地平衡投资者私人利益与东道国公共权益问题成为最近几年国际投资协定改革和国际投资争端解决机制改革的重要议题。
国家层面上，有些国家开始审查和修改其对外签订的双边投资协定（以下简称“BIT”），通过在条约中增加投资者义务条款等方式试图实现投资保护和国家权益的平衡；有些国家尝试建立新型的国际投资争端解决机制（如欧盟建立的投资法院制度）以取代国际投资仲裁机制；还有些国家则直接弃用国际投资仲裁机制，将投资争端完全交由国内司法救济。 

1.2  研究内容
基于上述研究现状，本文接下来拟通过四章内容对国际投资仲裁中东道国反请求问题展开研究。其中，第二章内容为东道国反请求制度概述，即从一般民商事仲裁中仲裁反请求制度的基本概念入手，探寻东道国反请求制度在国际法中的确立与发展，并最终落脚于对该项制度价值的分析。第三章是对国际投资仲裁东道国反请求中争端双方同意的认定问题进行研究，分别从国际投资仲裁中“仲裁合意”确立过程的特殊性、东道国同意的认定及投资者的同意认定三个方面展开。第四章主要研究东道国反请求的关联性问题，具体包括关联性的定性问题、关联性的认定标准以及实践中影响关联性认定的主要因素三方面内容。第五章是在前文的研究基础上，对中国双边投资协定的相关规则展开研究并提出完善建议，通过对中国投资状况以及中国双边投资协定中相关条款的分析，发现中国双边投资协定中反请求受理的阻碍并提出相应的完善建议。
第二章  国际投资仲裁东道国反请求制度概述

2.1 仲裁反请求的概念及构成要件
各国的国内民商事仲裁制度对反请求的规定不尽相同。一般而言，大陆法系国家更加强调反请求与本请求的关联性，规则也多为高度概括性的规定。与此相反，普通法系国家则不注重关联性要求，且受判例法制度影响，对反请求的规定也更注重可操作性[11]。
尽管不同法系对仲裁反请求规则的设计不完全相同，但仲裁反请求的概念是基本一致的。一般而言，仲裁反请求是指在仲裁程序中，仲裁的被申请人为保护其合法权益所提出的，与仲裁申请人仲裁请求有牵连的，旨在吞并或抵消该仲裁请求的独立请求[12]。
根据仲裁反请求的概念，其特征大致可以归纳为以下五项：第一，主体特定性，即仲裁反请求只能由仲裁被申请人针对申请人提出；第二，仲裁依据一致性，即仲裁反请求是基于与仲裁本请求同一的仲裁协议提出的；第三，独立性，主要体现在两方面：一方面，仲裁反请求不依赖于本请求，即使仲裁申请人撤回仲裁申请，仲裁庭依然会继续就仲裁反请求事项进行审理并最终作出裁决。另一方面，即使被申请人未在基于仲裁本请求而开始的仲裁程序中提出反请求申请，其也可以直接依据仲裁协议的约定提出独立的仲裁请求；第四，提起仲裁反请求所依据的事实与理由须与仲裁本请求存在关联性；第五，仲裁反请求应在仲裁程序进行中提出[13]。

2.2 仲裁反请求在国际法中的发展
在国际法领域，最早赋予被诉方诉权的制度为国际公法中的国家反诉制度，早在 1950 年的庇护权案[14]中被诉国就开始使用反诉制度对抗请求国的诉讼请求。此后，随着国际投资争端解决机制的发展，20 世纪 60 年代，国际投资仲裁机制得以确立，在最初的规则制定中同样赋予了被诉方诉权，形成了独特的东道国反请求制度。
2.2.1 国际公法中国家反诉制度的确立
1922 年，常设国际法院将反诉制度规定在《常设国际法院规则》的第 40 条，此后，虽然该规则先后于 1934 年、1935 年和 1936 年被修订过 3 次，但其中关于反诉的规定没有发生大的变化。其后的 1946 年，在联合国的领导下，国际法院成立并取代了常设国际法院，在制定《国际法院规则》时，国际法院继承了《常设国际法院规则》中关于反诉的规定[15]，将反诉制度规定在第 63 条1。根据该条规定国家反诉需满足三项要求，即第一，反诉应在辩诉状提交时提出；第二，反诉应与本诉标的有直接联系；第三，反诉应属于国际法院管辖范围之内。
此后，该条规定在 1978 年被修改过，又在 2000 年修订《国际法院规则》时被进一步完善。最终，在现行有效的《国际法院规则》中反诉规则被规定在第 80条2。与最初的规定相比，第 80 条的实质性修改在于将听审程序引入了反诉制度，即要求法庭在无法判断反诉是否符合要求的情况下，听取当事国双方的意见后再作出决定。这一变化极大地提高了当事国的参与程度，使反诉制度更能发挥其程序价值。
除了在法院规则中对反诉制度进行修改与完善，在国际法院的司法实践中，被诉国提出反诉的案件也不止一例。除上述提到的庇护权案，在 1952 年摩洛哥境内美利坚合众国国民权利案、伊朗诉美国石油平台案、《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案、刚果诉乌干达关于在刚果境内的军事行动案、喀麦隆和尼日利亚之间的陆地和海洋边界案、德国诉意大利国家的司法管辖豁免案以及智利诉玻利维亚西拉拉河水域地位和使用争端案等多起案件中都可见反诉的适用3。

第三章  东道国反请求中争端双方同意的认定问题 ............ 11
3.1 “无默契仲裁”特性 ............................ 11
3.2 东道国同意的认定问题 ............................. 12
第四章  国际投资仲裁东道国反请求的关联性问题 ............ 19
4.1 关联性要求的性质 ........................................... 19
4.1.1 管辖权与可受理性的区别与联系 .......................... 20
4.1.2 关联性要求的管辖权属性 ................................ 21
第五章  中国双边投资协定东道国反请求规定及建议 .......... 26
5.1 中国投资状况 ................................... 26
5.1.1 中国外资使用情况 ...................................... 26
5.1.2 中国对外投资情况 ...................................... 27

第五章  中国双边投资协定东道国反请求规定及建议

5.1 中国投资状况
5.1.1 中国外资使用情况
自 1983 年 1 月起至 2020 年 1 月止，中国实际使用外资金额达 21668.4 亿美元1。2020 年，受新冠疫情影响全球跨国直接投资大幅下降，但中国全年实际使用外资情况实现了逆势增长，实际使用外资金额高达 1443.7 亿美元，创历史新高，同比增长了 6.2%2。 根据最新数据统计3，截至 2019 年 8 月，对华直接投资前十位国家或地区依次为：香港、韩国、新加坡、台湾、日本、美国、英国、德国、澳门和荷兰（详情见表 1）。
第六章  结论与展望

6.1 主要结论
东道国反请求制度作为国际投资仲裁中现存的一项程序制度，在国际投资仲裁陷入改革困境的当下对实现东道国与投资者间的利益平衡具有重要意义。但在实践中，东道国提起的反请求获最终支持的概率极低，因此，研究该项制度可以在一定程度上帮助东道国维护自身公共利益。
本文首先从仲裁反请求制度的概念、发展以及制度价值入手阐明了东道国反请求制度的研究意义，接下来分别从争端双方同意的认定问题以及关联性问题具体分析仲裁反请求在实际应用中面临的困境。首先，在争端双方同意的认定问题中，受投资仲裁“无默契仲裁”特性影响，仲裁合意的认定较为复杂，一方面，国际投资条约中争端解决条款及法律适用条款决定了东道国同意仲裁的范围，而另一方面，要采取推定同意的方式确定投资者同意仲裁的范围。其次，在关联性问题上，主流观点将其定性为可受理性问题，但从管辖权与可受理性的实质区别来看，关联性更符合管辖权问题特点。与此同时，因为关联性标准不统一且要求较高导致实践中因不具有关联性而被驳回的反请求案件不在少数，因此，本文认为应采取更为宽松的反请求关联性标准，也就是说，只要反请求与本请求涉及同一投资事实就可认定双方存在关联性。最后，基于中国目前的投资状况及缔约实践情况，为提升中国在国际投资仲裁中的应诉能力，保障国家公共利益不受损害，本文建议中国在以后缔结国际投资条约时适当纳入反请求规则及投资者义务条款，同时对争端范围不宜限制过多。
参考文献（略）