国际金融衍生品监管法律制度研究

本文在研习前人的一些理论成果之上，对国际上金融衍生品监管法律制度进行考察与分析，并针对我国目前在金融衍生品监管的法律制度所面临的障碍，提出了自己较为浅显的见解：介于我国目前并没有广泛地参加国际间的法院执行互惠措施，也没有完善的衔接方式，可以考虑尽快加入国际性的公约，成为国际联合监管的一员。

第一章 金融衍生品监管的一般原理

第一节 金融衍生品概述
自上个世纪 90 年代始，经济全球化浪潮席卷整个世界。各国金融市场原先的壁垒逐渐被打破，资源配置与企业经营趋向全球化。资本以前所未有的速度与规模在全球范围内流动，成为了世界范围内各国经济发展紧密纽带。新千年以来，全球金融衍生品正以新的姿态和运行模式快速发展。在瞬息万变的现实环境中，金融衍生品的又有了新发展①。
一    金融衍生品的概念
金融衍生品（Financial Derivatives）又称为金融衍生工具（DerivativeInstruments）。国际上并没有对金融衍生品有统一的定义，大都从金融衍生品的功能和特征角度进行定义，例如巴赛尔委员会（Basel Committees of Bank forInternational Settlements）对此作出的解释为，“金融衍生品是一类价值取决于一种或几种基础资产或者指数的金融协议。”国际互换与衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association, ISDA）对金融衍生品的解释为“一种以转移风险为目的而互易现金流量的双务契约②。当契约届期时，当事人根据‘标的资产’或‘基础资产’，并参考利率或指数之价格来决定债权额的大小。”我国对金融衍生品的定义为，“衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。”
综合上述的各种表述，笔者认为金融衍生品实质上是一种双务合同，建立在基础资产（Underlying）之上：一种是标准化的双务合同，即基础资产的交易时间、交易地点、交易金额等都是事先规定好的，交易双方按照这个标准化的程序执行即可；另一种是非标准化的，即交易的以上内容双方是可以商量的，这样就具有了较强的灵活性。从基础资产派生出来的金融衍生品只需要保证金就可以进行交易，不需要本金的流动，其交易的特点是“即时签约，未来履行”，也就是说，当未来的履约日到来之时，交易双方以现金差价的方式结算。
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第二节 金融衍生品监管理论
一    金融衍生品监管特点
金融衍生品作为金融市场发展的新兴产物，是在规避高风险和获取高利润的需求下应运而生的金融工具，而金融监管是伴随着银行业的发展而起步的，它往往滞后于金融业的创新。但是随着经济一体化的不断推进，对金融衍生品交易的监管也提出了新的任务。在全球经济发展的背景下有效的对风险进行管控，使金融衍生品在更完善的监管体系下得到良好的运行。因其具有风险转移的特点而受到金融机构的青睐，金融衍生品的产生促进了金融风险的管控制度的发展。与此同时，金融衍生品也具有传播风险的特性。由于其具有的杠杆性，使得金融衍生品交易过程中的小小波动都有可能演化成一场巨大的金融危机，甚至是经济危机。随着越来越多的金融机构参与到金融衍生品的交易中，金融衍生品的种类不断增多，随之而来的风险种类也逐渐增多。金融交易市场中，各类交易产品的价格如果在供需平衡的情况下会实现均衡的状态，如果这种平衡被打破，那么就会出现交易的风险。
金融市场一体化的发展要求银行对于各个金融衍生品都需要有充分的了解，因此要求监管部门也要根据情况作出相应的调整。金融市场业务相互融合某种程度上增加了金融机构抗击风险的能力，但是同时“一荣俱荣，一损俱损”的情况也会导致更大规模的亏损。因为巨大的规模使得集团银行没有破产的勇气，因此监管难度大大增加。另外，随着竞争越来越激烈，为了防止金融市场出现垄断，加强金融市场的监管也是迫在眉睫。
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第二章 国际组织和主要发达国家对金融衍生品监管模式评

第一节 国际组织对金融衍生品的监管
金融衍生品的国际监管协调一般分为两种：规则性协调和相机性协调。前者是通过制定明确的规则来达到协调合作的目的，后者是根据金融市场的现状和变化来协调一种合适的方式，并没有具体的规则或者措施。以下通过几种通用的规则性协调机制来进行分析。
一    巴塞尔委员会与《衍生产品风险管理准则》
（一） 背景
巴塞尔委员会为了预防金融衍生品交易过程中由于监管不当造成的损失，在 1988 年制定了《巴塞尔协议》，1993 年对此作出修订，发布《巴塞尔协议书》，然后 1994 年又对此作出修订，制定出了《衍生产品风险管理准则》②由于《巴塞尔协议》只是针对信用风险作出规定，对于利率、汇率等风险规定的比较模糊，因此《管理准则》中加强了内部风险管控，该准则对 1988 年和 1993 年《巴塞尔协议》中有关衍生金融交易监管而不足作出修正，旨在强化被监管机构的内部控制系统，建立统一可靠的风险管控体系。
（二） 主要内容
巴塞尔委员会发布的《衍生品风险管理准则》主要包括：首先对金融衍生品的风险有正确的识别和准确的评估；其次对参加金融衍生品交易的具体业务参加者进行风险的控制和培训；再次对董事会和高层管理人员进行适当的检查，还要保证充足的资本，保证资本的充足性是确保金融衍生品交易正常进行的基础；最后，在监管内部建立全面的审查核实系统，完善风险监控程序。
《衍生品风险管理准则》对于全面的风险衡量规程主要包括：首先，每日都对金融衍生品市场进行一次风险评估，以便发现问题，在每日监测风险的同时，检测压力风险也是重中之重；其次，制定统一的风险指南有助于各个部门及时配合，一个合适的风险规制应当允许风险的暴露和讨论，实时监测风险度远超规定的风险度的产品并及时给予措施；再次，政府部门应建立完善的金融衍生品信息管理系统，交易的参与者及时将风险信息上报给管理系统，便于及时监控该金融衍生品的损益情况，风险监控部门也应当及时向董事会和高管部门及时汇报对于风险的监控情况。  .............................

第二节 主要发达国家对金融衍生品的监管
一    美国对金融衍生品的多头监管
美国作为金融衍生品交易的诞生地，凭借其强大的经济实力和完善的市场基础成为了金融衍生品交易最发达的国家之一。在经历相当长时间的商品期货市场管理的过程中，美国依据自身的特点和对金融衍生品交易监管的经验逐步制定并完善了一套适合本国体制的交易监管体系。
（一） 监管立法
美国的金融衍生品前三大银行占有超过九成的比重①。但是随着 2008 年的金融危机，五大投行只剩余两家②。因此注重创新，市场规模巨大是美国金融衍生品交易的重要特点。美国交易所对参与金融衍生品交易的主体要进行严格的监管，主要包括定时对参与者进行资格的审查、抗风险能力的审查以及对交易过程的审查，这通常被视为美国交易所的自我监管。为了维持金融衍生品交易的透明度如保证金制度和相关的风险披露制度以。上世纪 40 年代芝加哥期货交易所成立之后到上世纪 70 年代前，期货立法主要内容是侧重农业副产品方面，并且美国的金融市场尤其是期货方面的主要是依靠 1922 年的《商品交易法》（Commodity Exchange Act）来进行管理、约束。为此美国专门设立了一个专门的政府机构对此类农产品期货交易进行管理，而这个政府的专门机构的组成是由农业、商业和司法三个部门及其他政府部门联合组建而成。在美国商品期货交易所委员会金融衍生品推出后美国国会对《商品交易法》（Commodity ExchangeAct）进行了更正并于 1974 年成立了联邦商品期货交易管理委员会（CommodityFuture Trade Commision Act），并授予美国商品期货交易所委员会管理全美一切有组织的期货市场的权利。

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第三章 现行监管制度存在的问题及监管协调................ 33
第一节    现行监管制度存在的问题 .................... 33
一    国际金融衍生品监管中投资者保护制度问题 ........................ 33
二    国际金融衍生品监管中评级机构存在的法律问题............................. 34 
第四章 我国金融衍生品监管制度的现状及完善.............. 39
第一节    我国金融衍生品监管制度的发展与现状 ....................... 39
一    我国金融衍生品监管制度的发展历程 ..................... 39
二    我国金融衍生品监管制度的现状 ......................... 41

第四章 我国金融衍生品监管制度的现状及完善

第一节 我国金融衍生品监管制度的发展与现状
上世纪末，经济全球化浪潮席卷整个世界。各国金融环境原先的壁垒逐渐被打破，资源配置与企业经营趋向一体化。资本以前所未有的速度与规模在全球范围内流动，成为了各国经济发展紧密纽带。与此同时，世界经济一体化发展引发了金融业管制变革加剧了金融业竞争；为了规避风险，各金融主体纷纷将目光投向了金融衍生品，使得金融衍生品市场迅速的发展起来。美国金融危机以来，全球金融衍生品正以新的姿态和运行模式快速发展。在瞬息万变的现实环境中，金融衍生品的经历了从简单到复杂的变化①。
一    我国金融衍生品监管制度的发展历程 
随着我国金融市场的发展，金融衍生品的监管也成为重要环节。因为发展的环境给金融衍生品带来了肥沃的土壤，二十世纪九十年代初期我国引入了期货交易，外汇期货、股指期货等都成为发展的重点，但是由于当时我国对于金融衍生品认识还不充分，对金融衍生品的关注度还不是很高，知识的储备还十分欠缺，对金融衍生品交易的监管也出现了很多漏洞，造成了很大的损失，当时有很多试点都被迫停止，我国金融衍生品市场发展经历了曲折的过程。 
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结语

本文根据当前国际金融衍生品监管的现状，在对国际组织以及主要发达国家监管情况进行深入探讨的基础上，论述了当前国际金融衍生品监管存在的问题及监管协调的障碍，并结合美国、英国、日本的金融衍生品监管制度，分析我国金融衍生品市场关于监管体制和交易纠纷法律救济之间的矛盾、银行与投资者资格的矛盾。金融危机后，金融衍生品交易以更加迅猛的速度成为金融市场的重要组成部分，其健康发展依赖于稳定的监管体系，随着金融市场日趋复杂，单纯依靠内国的监管显得十分薄弱，因此积极加入国际监管组织制定的相关文件，加强国际合作，是有效维护金融衍生品市场的健康发展的有效途径。
金融危机给国际金融衍生品的市场发展带来了新的机遇，美国采取多头监管的方式，从最初的混业监管到近代的分业监管再到现代的混业监管，使得各个部门配合充分，高效廉洁；英国采取两级监管模式，政府在监管过程中并不起主导作用，而是主要依靠行业自律监管，这样既节约了监管成本，又加强了监管部门之间的合作，避免竞争。文章通过对主要发达国家监管经验的比较和总结，目的是希望为金融衍生品在我国的健康发展提供有效的经验借鉴。尽管国际金融衍生品交易监管的统一立法还有很长的路要走，但这并不意味着国际社会将袖手旁观。国际金融衍生品的发展特质决定了对它的监管方式也应是动态的、联合的、广泛参与的全球性的监管网络。
参考文献（略）