后合同义务商法研究

 

绪论

 

一、选题的意义

在市场经济飞速发展的当今社会，日益加快的交易速度和呈现日益扩大趋势的商品和服务，都对现存的法律制度带来越来越多的挑战。古典契约法存在的基础（平等性和互易性）发生了动摇，现代合同法的许多理念，例如契约正义原则、诚实信用原则等开始了对契约绝对自由原则的修正，突出表现之一为合同义务与责任范围的扩张化。后合同义务正是在这种背景下产生的。最早在 20 世纪的德国就出现了有关后合同义务的判例，一百多年来各个国家的学者始终没有停止过对后合同义务的讨论，司法实践中也出现越来越多关于后合同义务的案例。但是始终没有形成对后合同义务的体系化构建。我国 1999 年颁布的《合同法》发挥后发优势，在第 92 条中第一次对后合同义务作出了明确规定。但是并未明确后合同义务的性质以及违反后合同义务后应当承担的责任制度等，使后合同义务成为“软条款”。但是随着我国经济的发展，市场交易越来越频繁和复杂化，司法实践中出现越来越多关于后合同义务的纠纷，笔者以“后合同义务”为关键词在“中国裁判文书网”进行检索，出现 1920 个搜索结果，从时间分布上来看从 2006 年至今案件数量呈现上升趋势。合同法中关于后合同义务性质和违反后合同义务应当承担的责任的规定的缺失直接影响着司法实践中有关后合同义务的审理：同一类性质的案件可能会因审判人员法律素养的不同出现不同的审判结果；对案件中是否存在后合同义务予以认定却对应当承担的责任一笔带过或不予评判等等。基于此，对于后合同义务与责任体系进行深入研究具有重要的理论意义和现实意义。

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二、文献综述

大陆法系国家关于后合同义务没有专门的立法，大多数是在具体合同关系的法律规定中对后合同义务有所涉及和体现；英美法系国家不存在后合同义务的概念，其是从反面规定合同关系终止后何种行为是不合法的、是违背公共政策的，例如禁止同业竞争。关于后合同义务研究的外国资料为数不多。我国关于后合同义务的专门研究大多限于篇幅不长的问题发现型文章，还有学者是在其关于合同法其他问题的论述中对后合同义务相关问题有所涉及。笔者对上述涉及到后合同义务的文献进行了整理和分析。后合同义务是在诚实信用原则对合同义务群的扩张的背景下产生的，大多数学者都认同诚实信用原则从根本上保障了后合同义务的产生；20 世纪在德国就出现了有关后合同义务的司法判例，学者在这些判例的基础对后合同义务进行进一步研究，“关系契约理论”等学说的提出也推动了后合同义务研究的进步。格兰特.吉尔莫的《契约的死亡》、徐国栋的《民法基本原则解释》、姚新华的《契约自由论》、梁慧星的《从近代民法到现代民法》、李永军的《契约效力的根源及其正当化说明理论》等文章都对诚实信用原则对契约自由原则的修正提出了论述观点；江平教授在《论新合同法的合同自由原则与诚实信用原则》一文中也认为“现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务”。

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第一章 后合同义务产生的基础

 

第一节 后合同义务产生的理论基础

一、诚实信用原则从根本上保障了后合同义务的产生

诚实和信用是人与人之间所要遵循的基本道德规范，古今中外，概莫能外。在中国，两千多年前的孔子就强调“民以诚而立”。诚实信用原则成为民法中的重要原则经历了较为漫长的过程。其法律化最早可以追溯到罗马法的一般恶意抗辩诉权中①。诚信原则在现代民法上的第一次体现是《法国民法典》关于善意履行契约的规定；《德国民法典》正式明确规定了诚实信用原则；《瑞士民法典》将诚信原则扩大到一切权利的行使和一切债务的履行；《日本民法典》将诚实信用原则提升为日本民法的基本准则。诚实信用原则由一项道德准则慢慢演变为现代民法的一项重要原则，后来，因其对其他法律原则具有统领、指导作用，被称为“帝王条款”。诚实信用原则的首要要求就是在市场交易中在不损害其他竞争者和社会公共利益的前提下，去追求自己的利益。诚实信用原则在合同法领域的体现就是“使人们明白契约债务的真实内涵”②，其目的就是矫正契约自由在契约活动中的不适应“道德观、伦理观、社会观”的弊病。诚实信用的适用范围逐步扩大，契约③的订立、履行和解释无不体现着诚实信用原则的重要地位。

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第二节 后合同义务产生的现实基础

 

一、经济的变革是后合同义务产生的土壤

正如马克思所说：“法律的关系是根植于物质的生活关系中的11”。后合同义务作为法律义务的一种，其产生与物质经济的发展具有不可分割的关系。各个时期的法律都是本时期经济的上层建筑的组成部分，是由该阶段特定的经济情势所决定的，合同法的发展也是由商品经济的发展状况所决定的。契约自由原则作为合同法的基本原则，是古典契约理论的经典概括和统领，它的建立与当时正处于自由资本主义时期密不可分，是对人们信奉经济自由主义的观念的反映和描述。契约自由原则在特定的经济背景下，赋予了交易当事人自主性、平等性和选择性，有利于确认和保障人的主体性价值，同时，也对提高市场交易效率具有重要意义。但是在此种经济背景下，交易双方是具有明显的时代特征的：例如，一方面受生产力水平的影响，交易双方多为小作坊主、手工业者等，并无实力较为雄厚的经济组织的出现，这些主体并不会长期处于买方或卖方的地位，而是在不断的相互交换中，这种互换性，也反映了交易双方不会总是处于交易的优势地位，也就保障了在长期的和总的交易中，双方当事人的平等性；另一方面，正因为生产力水平不发达，社会分工不复杂，交易双方对价格、质量等信息有所了解，以至于交易活动具有简单性和直接性。

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第三章 违反后合同义务的民事责任.... 30

第一节 后合同责任的定性和构成........... 30

一、对违反后合同义务应承担的责任的定性...... 30

二、后合同责任的构成............ 37

第二节 后合同责任的归责原则..... 40

一、无过错责任原则——后合同责任无法承受之重.... 41

二、合理适用过错责任原则.... 42

第三节 后合同责任的承担方式..... 43

一、损害赔偿........ 43

二、继续履行........ 45

本章小结............. 47

第四章 完善我国后合同义务责任制度之立法建议.......... 48

第一节 我国后合同义务及责任的立法现状评析....... 48

一、我国后合同义务及责任的立法考察.... 48

二、我国现有法律规定的缺陷.......... 48

第二节 完善后合同义务责任制度的立法建议........... 49

一、加强后合同义务的可操作性...... 50

二、对后合同责任进行明确规定...... 51

本章小结............. 51

 

第四章 完善我国后合同义务责任制度之立法建议

 

第一节 我国后合同义务及责任的立法现状评析

一、我国后合同义务及责任的立法考察

我国是一个多法系并存的国家，其中秉承着大陆法系精神的台湾地区民法对于后合同义务的研究最为深入和透彻。总体来说台湾地区民法关于后合同义务的法律规定与德国的判例所体现的后合同义务的界定大体相似，其中台湾地区《民法典》第 551 条关于“委任关系消灭后，受任人继续处理事务之义务”的规定、《劳动基准法》第 19 条关于“劳务关系终止后，发给劳务者劳务关系证明书”的规定、以及《医疗法》第 52 条关于“医疗关系终止后，医院协助病人复印病历的义务”的规定都体现后契约义务的精神。除了在立法上对后合同义务有所体现外，在台湾地区的法学界也不乏王泽鉴先生、史尚宽先生、苏永钦先生等名家巨匠对后契约义务和后契约责任进行不断探究，其思想观点也是我们研究和探讨后合同义务的重要理论依据。我国大陆的《合同法》在总则第 92 条发挥后发优势对后合同义务进行了明确的立法，其中对后合同义务的理论基础、产生阶段以及基本的义务形态进行了明确的规定。同时，在我国《合同法》分则第 102 条、第 412 条的相关规定中对后合同义务也有所体现。除此之外，我国关于后合同义务的规定还散见于各种部门法之中，例如《海商法》第 252 条以及《保险法》第 63 条关于“被保险人在保险理赔结束后，具有协助保险人向第三人进行追偿的义务”的规定等等。在这样的法律规定之下，基本上形成了我国后合同义务基础体系，为进一步系统研究后合同义务与责任制度提供了基础。

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结论

 

为了追求实质正义，平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益，全面履行合同义务，诚实信用原则被融入合同法体系，出现合同义务群的扩张现象，后合同义务也应运而生。大量判例的出现和关系契约说的提出也推动了后合同义务研究的深入，同时经济的发展以及司法实践中的现实需求使得后合同义务和责任体系的地位凸显，加强对后合同义务责任体系的研究越来越具有重要意义。我国《合同法》虽对后合同义务作出明确规定，学术界对于后合同义务与责任的研究也表现极大的热情，但是多见于篇幅很小的问题发现型微探，笔者正是在这种背景下，对后合同义务的理论基础、概念、性质、表现形态、后合同责任的独立性、归责原则、构成要件以及责任的承担方式提出自己的见解，最终认为后合同义务应当是不同于合同的给付义务、先合同义务、狭义的附随义务、不真正义务的一种独立的义务形态；现有的缔约过失责任、违约责任以及侵权责任无法完全涵盖违反后合同义务的后果，应当在合同法中建立一种新的责任形式——后合同责任来规制违反后合同义务的行为，其适用的归责原则是过错责任原则，其主要的责任形式为损害赔偿和实际履行。但鉴于资料以及自身研究能力的限制，论述不免存在不成熟、不完善的之处如理论深度尚浅，问题分析角度不够多元，文字表达较为粗糙等。本人会在今后的学习中不断完善，恳请各位老师和同学对文中的不足多加指正。总之，后合同义务是一个广泛的概念，其研究不应只停留在理论层面，其在司法实践中的作用和应用还有待进一步研究。

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参考文献（略）