知识产权诉前禁令商法制度的改革进路

 

绪论

 

一、选题意义

禁令制度起源于普通法国家的衡平法，是预防性的救济措施之一，与一般的事后补偿或处罚赔偿的民事救济方式不同。为了适应加入 WTO 的要求，我国确立了禁令制度，虽然发展缓慢，但已有十几年的成长历程。其经历了建立之初的适用高潮，又经历了适用的瓶颈期，现阶段的适用状况不容乐观。当前我国知识产权制度处于持续高速发展阶段，由于法律的滞后性，对层出不穷的技术和创新往往存在着难以适用的问题。在设立根源上，禁令制度在我国属于借鉴“外来”的立法模式，其存在立法层级不清、理论研究不够等问题。在司法实务中，各地法院适用不一，法官自由裁量权过于放大等等难题。诸多问题的出现说明我国知识产权诉前禁令制度的改革已迫在眉睫。与其他民事权利不同，知识产权的客体具有无形性、时效性和无国界的性质，这种特性体现出知识产权一旦发生侵害，很有可能造成不可以弥补的损害。因此，在知识产权被侵害时，权利人可以跳到诉讼之前，对自己的权利发起保护，提高了权利人保护权利的效能。传统的事后救济措施就很难做到这一点，冗长的诉讼期间无法与知识产权的时限性相匹配。及时、有效的制止侵害比获得事后补偿、赔偿在知产纠纷案件中更有价值。这正是建立禁令制度的价值所在，也是推进健全救济方式具有里程碑意义的重要一步。

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二、研究现状

我国对禁令制度的研究仍处于探索阶段，虽然大多数研究者指出了禁令制度的理论研究存在的问题，但是大多文献的重点都放在对禁令制度的审查标准的研究上，通过总结审查标准适用的问题，并提出建设性意见。现有研究中，没有系统的从理论角度出发，探索梳理其立法渊源。这就导致现阶段学者对该制度产生两大争议问题：第一，性质之争，即禁令制度是实体法还是程序法的争论。一种观点认为，该制度产生于三大实体法之中，以此确定了申请人的一项实体请求权，其程序法上的相关内容只是由这项请求权引出的。另一种观点认为，从该项制度内容来看，无疑是程序性规范，并不能因为立法本源就对其产生误解。第二，程序之争，即“双标准”和“一般标准”的审查标准的争论。“双标准”认为，审查适用该制度应该以申请人介入的时间点为划分依据，分为“诉前申请”和“诉中申请”。前者只需审查情况紧急和不可挽回的损失，而后者需要详细审查四要件。“一般标准”认为，不需简单做出时间上的划分，直接审查四要件。更重要的是，我国对禁令制度的研究仅研究其理论意义，很少深入到司法实务之中。法官在面对申请人的申请时，如何依据法律法规进行事实判断；在面对案件疑难问题时如何组织双方进行问询；在草拟司法文书时如何说理等等一系列实践问题没有深入探讨。因此，在本文的研究中，一方面需要收集大量相关资料，梳理禁令制度的立法渊源，明确其性质。另一方面，需要从大量真实案例中总结审判经验，找出实际问题，探索解决方法。

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第一章 我国知识产权诉前禁令制度概述

 

禁令是指在诉讼前或诉讼中，根据权利人的申请，在对争议事项进行全面审理之前，法官责令极有可能侵权的当事人实行某种行为，或禁止一定行为的命令①。禁令的概念是法律移植的立法形式确立的，来源于英国横平法院的特殊救济，即依照裁判者的自由裁量权做出的裁决，弥补一般救济方式的缺失。因为一般实现救济的方式是在裁决之后的补偿或赔偿，其经历了诉讼在内的一系列程序。受害人从发现权利被侵害到主张权利，侵权行为可能一直继续，这样对受害人是不公正的。因此，裁判者可以根据案情同意发布一项禁令，以防止未来侵害行为的发生或者现有侵害行为的继续。

 

第一节 知识产权诉前禁令制度的概念及特征

诉前禁令是禁令的一种，是指在诉讼前，法院根据申请人的申请，责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。知识产权诉前禁令，是指为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害的可能的行为，而在当事人起诉前根据其申请发布的一种禁止行为人从事某种行为的强制性命令。②由此可知，我国的禁令制度独特之处在于展现权利人行使请求权的外部特征，但其本质上为程序性的规范。普通法国家，禁令制度已经相当成熟，其分为中间禁令和永久禁令。我国确立的禁令制度仅仅属于中间禁令之一，即临时禁令。即使规定了诉前禁令与诉中禁令制度，也只是简单的时间点的划分，对于现实情况的判定都是以紧急程度为依据，该规定表达出来的只是一种“临时性”的特殊救济，并无永久禁令之规定。然而，禁令制度的程序性特征则是对诉讼法中保全制度的创造性革新。在改革开放的时代背景下，我国顺应世界各国经济相互融合的历史潮流，加入世界贸易组织，其制度的制定明显带有《TRIPs 协议》中相关条文的痕迹。因此，有以下几个特征：第一，“提前介入”的事前性救济方式。我国传统诉讼法确立的是事后救济的方式，即在侵害事实发生以后，通过各种有效手段对损害进行赔偿。诉前禁令制度站在申请人的角度，对侵权事实的发生或可能发生，作出事前救济，体现为一种预防性救济措施。在传统的损害赔偿运行机制下，申请人的救济在侵权行为发生、持续之下，只能等待审理程序之后，才能作用于当事人。在诉讼阶段，对于侵权行为显得“束手无策”。在“事前”救济的模式下，司法强制力跨越到审理程序之前，直接对当事人产生强制作用，停止侵权行为的继续。申请人申请法院发出禁令，制止侵权行为，使得权利的状态得到保全，降低了利益受损风险。

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第二节 我国知识产权诉前禁令制度的发展历程

我国知识产权诉前禁令又称为诉前停止侵犯知识产权行为，主要分为诉前停止侵犯专利权行为、诉前停止侵犯注册商标权行为和诉前停止侵犯著作权行为。⑤改革开放以来，我国早在 1984 年正式加入了《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）。《巴黎公约》规定，各签署国都必须履行保障权利人可以运用合适的法律救济手段来及时有效地制止相关侵权行为的责任，其中侵权行为包括非法使用商标或厂商名称、假冒原产地和生产者标记和不正当的竞争行为。1992 年，我国又正式加入《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》），其规定成员国为保护作者对其文学和艺术作品享有的权利而必须采取必要的法律救济手段制止侵权行为。我国按照上述公约的要求，对相关侵权行为进行必要的法律措施予以有效制止侵权行为结果的持续发生。可以看出，“合适的”和“必要的”法律救济手段成为知识产权禁令制度的发源点。2001 年 12 月 11 日，我国正式加入世界贸易组织，必须开始遵守《世界知识产权组织与贸易有关的知识产权协定》(简称《TRIPs 协定》）的相关规定，《TRIPs协定》成为我国知识产权诉前禁令制度发展的基石。我国知识产权诉前禁令制度分别在知识产权的专利法、商标法和著作权法修正中产生，2012 年 8 月我国修正了《中华人民共和国民事诉讼法》（简称 2012 年《民事诉讼法》），其中将知识产权诉前禁令制度这一程序性规定与我国民事诉讼中的相关规定进行总结，结合司法实践的前提下，进一步将诉前禁令扩展到民事诉讼领域。在禁令制度发展过程中，最高人民法院通过多次司法解释对相关具体适用内容进行了规定，包括诉前禁令制度的含义、归纳总结诉前禁令制度的适用领域、审查标准、如何与司法程序相衔接等一系列内容。通过十几年的发展，我国知识产权诉前禁令制度已经确立。

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第三章 我国知识产权诉前禁令制度的现状与问题...... 20

第一节 我国知识产权诉前禁令制度的发展现状.............. 20

一、我国知识产权诉前禁令制度的立法情况............. 20

二、我国知识产权诉前禁令制度的司法运行情况..... 21

第二节 我国知识产权诉前禁令制度的现实问题.............. 22

一、案件的受理和管辖权不明确........... 22

二、案件的审查标准不统一........ 23

三、缺失听证制度............. 23

四、审理期限过短............. 24

五、复议程序形同虚设..... 25

六、缺乏保障制度............. 26

第三节 我国知识产权诉前禁令制度产生问题的原因分析......... 27

第四章 我国知识产权诉前禁令制度的改革....... 29

第一节 知识产权诉前禁令制度与保全制度的理论联系............. 29

第二节 我国知识产权诉前禁令制度的改革探析.............. 31

 

第四章 我国知识产权诉前禁令制度的改革

 

第一节 知识产权诉前禁令制度与保全制度的理论联系

在本质上，保全制度是一种以确保当事人进行民事诉讼的解决能获得实现为目的的权益制度。30从保全的手段和行为对象的角度划分，保全制度可分为行为保全和财产保全。我国现行民事诉讼法规定的行为保全，是指在诉前（包括仲裁阶段）或民事诉讼及执行过程中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或损害的扩大，或为了保障生效判决的内容切实得到实现，法院依照当事人的申请或根据案情需要依职权，作出裁定命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的临时性强制措施。31诉前禁令所作用的对象，是被申请人的行为，即司法机关经过初步认定为“侵权事实”，禁令的内容为限制行为人实施或者将要实施的侵害。因此，禁令的发出有造成被申请人的财产减少的可能性，但是禁令所作用的是被申请人所实施的侵害而不立即造成被申请人的财产减少。禁令属于行为保全的一种，填补了保全体系中的空白。英美法系的占有禁令和占有权救济是行为保全的起源，并逐步在英美法系国家以限制侵权行为的方式确定下来。我国为了适应 WTO 的要求，引进禁令制度。经过十几年的发展，2012 民诉修改中确定了保全中的行为保全，第一次在程序法中确认行为保全这一规定，并扩大了其他民商事领域。禁令制度的适用案件类型包括专利权纠纷案件、注册商标专用权纠纷案件和著作权纠纷案件，还包括商业秘密等等。行为保全适用案件类型更为广泛，除了传统案件之外，还包括公益诉讼案件和环境污染案件，在执行阶段包括限制高消费禁令以及限制出境行为禁令等。

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结语

 

现代法治进程中，各国的法律体系不再是“固步自封”式的自我内向完善，没有完全原创的法律规则、制度，而是通过类似法律移植的方式相互借鉴、融合。因此，虽有法系之分，但是相互的法律渗透屡见不鲜。我国法治的进程大部分是采用吸收国外优秀、完善法律制度的方法。知识产权诉前禁令制度就是法律移植方式的产物，在加入世界贸易组织的时代背景下吸收进入我国法律体系之中。作为“舶来品”，禁令制度在产生、发展和适用的过程之中，很少受到重视。我国引进该制度已经十几年，理论研究和实践积累少之甚少，没有形成体系研究的深度。我国知识产权诉前禁令制度的改革完善牵扯太多制度的顶层设计，明确禁令制度的立法层级，增加禁令类型、确定听证程序、落实完善保障制度等方面，即需要大胆探索，又需要考虑与其他制度的衔接问题。而且在司法实务中，对法官的素质要求特别高，不仅要有熟悉的法律知识和知识产权方面的专业知识，而且需要大量的司法实务经验作为支撑。更重要的是，司法资源相对缺乏，井喷式增长的案件压力，难以平衡制度研究与办理案件的精力分配，一线办案人既处理大量纠纷，又总结经验深入研究制度设计，不太切实际。我们应该对禁令制度进行深入研究，这一制度在我国的发展有利于我国开创“事前”救济方式的先河，在较好的适用于知识产权领域的同时，可以扩大适用在其他民事各个领域。本文通过对照美国禁令制度的审查标准，深入研究诉前禁令制度的行为保全属性，根据我国司法实际情况，探索建立知识产权诉前禁令听证制度、适当增加禁令类型、设立独立审查部门，又对现有的制度进行完善，如审查标准区分诉前与诉中、放宽担保要求、明确审查时限等等。但是限于本人学识浅薄、缺乏实践经验，对英美法系国家的禁令制度研究不够透彻，对我国司法实务中存在的问题认识不够深刻。探讨我国禁令制度的建构不免存在错、漏等问题，提出的意见没有实践作为依据。希望本文对我国知识产权诉前禁令制度的较为系统的整合，提出的意见和建议，能够有值得学习、研究的价值。

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参考文献（略）