民商法上和解合同之效力研究

 

绪 论

 

法谚云：瘦的和解胜过胖的诉讼（Ein Mager Vergleich ist Besser als ein FetterProzess）。和解，基于其低解决成本、非对抗性之优势与特点，解纷于无形，于纠纷解决后还能实现相互和平①，一直以来在中国乃至世界各国的纠纷解决机制中发挥着重要的作用。民法上和解合同，是相对于诉讼上和解合同而言的，二者之区别，在于是否有在诉讼系属中并由法院这一代表国家公权力的国家机关的介入而达成，依据我国《民事诉讼法》第 50 条，诉讼上和解是指“诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。”②“民法上和解”这一概念，系来自于日本及我国台湾地区学者论述和解合同时所使用的概念，其之所以使用“民法上和解”，而非“诉讼外和解”，在于“民法上和解”更能让人直观理解为是民法典对“和解”的特殊规定。在实践中，“民法上和解”与“和解”是可以通用的。因此，在本文， “民法上和解合同”与“和解合同”同样是在相同的意义上使用的。

 

一、选题背景及意义

自人类社会的存在以来，就无可避免存在着个人间的纠纷或争执，对纠纷或争执的解决，也就成为人类社会产生以来的一项大事业一直存续并且不断发展完善的制度。在自力救济禁止的时代，向国家司法机关进行诉讼以解决纠纷是主要的一种形态，诉讼不仅依据相应的程序解决当事人之间的纠纷，在当事人未按要求自愿履行时还赋予法院判决以强制执行力，以国家强制力为保障解决个人间的纠纷或争执。因此，诉讼的过程更多的体现为国家的权威性，其公法性决定了在纠纷的解决过程中，当事人的合意被忽略，这虽然可能实现一种法律上的公平，但从当事人双方的协作关系的角度来看，法院的裁判很可能同时也意味着双方协作关系的终结。在现实社会中，当事人讲求的是合作共赢的大格局，产生纠纷时更多的并非是要拼个鱼死网破，如何既解决当事人的纠纷又能继续保持双方的协作关系才是最值得追求的方式。于是，在诉讼的纠纷解决机制之外，诉讼外的纠纷解决机制跃入人们的眼帘并逐渐获得人们的重视与实践。从世界的大范围而言，随着利益诉求的多元化，诉讼外的各种纠纷解决机制都迅速涌现并得到人们的推崇，如二十世纪 70 年代末 80 年代初在美国发展起来的 ADR①的兴起②，说明了无论多么完美的诉讼制度，都无法顾及人类纠纷的全貌，最多也只是冰山一角。当然，诉讼外纠纷解决机制有许多种表现形式，其主要之类型有仲裁、人民调解及民法上和解，面对各种不同的诉讼外纠纷解决机制，当事人可以自行按照自己的实际需要与要求来进行选择，这正是当事人自由选择权的体现。

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二、文献综述

民法上和解合同制度是一项古老的制度，其关键点在于对当事人合意的尊重，其在历史中的发展本身就印证着各国法律制度是重视还是漠视合意在纠纷解决机制中所起的作用，对民法上和解合同已有的研究进行梳理将使得本文得以“站在巨人的肩膀”之上。

 

（一）境外研究现状

民法上和解合同作为一项纠纷解决机制，历史渊源久远，在古罗马法时代即已有之，现代合同法中关于和解之词源、和解之概念、和解之性质、和解之效力等等民法上和解制度中的关键问题都可追溯至古罗马法。这一起源于古罗马法的纠纷解决机制在大陆法系、英美法系的历史长河中不断发展、不断充实，更随着国际 ADR 的趋势席卷全球，使得民法上和解合同在各国法律制度中所占的比重越来越大。纵观各个国家与地区的民法规定，民法上和解合同在法律体系中所处的地位并不相同，有的国家民法典将其放在合同法分则，作为一类典型合同进行规定，有的则将其放在民法总则中予以规定，作为法律行为发生或者消灭的原因看待。诸此种种，反映出对于民法上和解合同的规定并不一致，这也反映出民法上和解合同所具有的效力并不一致。以《法国民法典》为代表的法国法模式以详细规定民法上和解合同的各项内容而著称，属于详尽派。比如《法国民法典》在第三卷（取得财产的各种方式）中，通过第十五编（和解）共计十五个条文（第 2044 条至第 2058 条）予以规范，该法将民法上和解合同规定为典型合同，其最受世人瞩目的规定为其第 2052条明确规定了民法上和解合同的既判力，认可民法上和解合同具有“起源上的合同性质，效力上的裁判性质”①。同时强调其效力上的裁判性质应当通过民法上和解合同的强制执行力的获得为保障。因此，在法国法上，民法上和解合同可经由法院的司法确认程序，法官仅进行形式审查和“可以评价的让步”的审查即可赋予民法上和解合同当事人以强制执行力。同时基于民法上和解合同之合同属性，民法上和解合同的效力救济并非向法院申请再审，而是采取合同无效的形式，由此“实现从强制性法律（droit coercitif）向合意性法律（droit concensuel）的过渡”②。属于法国法模式下的其他国家或地区的立法主要有埃塞俄比亚民法典、魁北克地区民法典、意大利民法典等。

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第一章 我国民法上和解合同现状述评

 

第一节 民法上和解合同立法现状评析

和解制度是一项古老的制度，自罗马法以来就一直作为一种纠纷解决机制存在，在纠纷或争议的解决实践中，也一直发挥着诉讼内纠纷解决机制所不具备的优势。在我国，民法上和解合同符合自中国古代以来就认同的“诉即凶”的观点，讲究和合，不喜欢对抗。因此，以和解的方式解决纠纷仍然占据了很大的比例，根据一份对医疗纠纷案例的统计分析报告，该报告指出，医患双方在 2009-2013年间采取合意、协商的方式所解决医疗纠纷占纠纷总数的 49.31%①。由此可见，在社会的实际生活中，对于签订民法上和解合同以解决纠纷的需求还是非常有市场的。在广大农村，基本上案件都是以和解（包括民间调解）结案。然而，这一在纠纷解决机制中占如此重要比例之制度在我国立法的规定上却是处于一个很尴尬的地位。纵观我国当前关于民法上和解合同的在立法上的规定，通过对 1986 年颁布的《民法通则》的搜索，发现并没有规定民法上和解制度，我国立法上第一次明文规定的和解体现为 1999 年颁布的《合同法》，其第 128 条从争议解决的方式出发，将民法上和解或调解做为当事人的可选择性方式之一。从体系上来看，此条为《合同法》总则之规定，分则中关于各具体的典型合同未规定民法上和解合同。由此可知，《合同法》虽认可民法上和解合同可解决合同争议，但却将民法上和解合同作为一种无名合同对待，若当事人以民法上和解合同的方式解决合同争议，其具体要件、合同效力等都没有明确规定，得类推适用其他有名合同规定才能确认。

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第二节 民法上和解合同司法实务现状评析

与我国立法上对民法上和解合同的规定很少或者甚至不规定相反，司法实务界对于民法上和解合同一直是抱着欢迎且热情的态度，其符合人们的和合心态，解纷于无形，在司法实务界一直表现出强大的生命力。

 

一、司法实务现状

在国内企业与国际公司的纠纷解决当中，因为在国外和解是一项比较成熟的制度，因此，更是体现出其解决纠纷的优越性。比如 2005 年 3 月 6 日，中国海信集团与德国博世-西门子家用电器集团就商标争议达成和解协议；2014 年 11 月 25日，杭州中瑞思创科技股份有限公司与美国保点系统公司就公司硬标签产品侵权案件达成和解；①2015 年 11 月 5 日，中国三一集团与美国政府正式就罗尔斯公司收购位于俄勒冈州四个美国风电项目的法律纠纷达成全面和解；②2016年6月1日，日本三菱综合材料株式会社（三菱公司）向中国二战受害劳工谢罪，与中国受害劳工达成《和解协议书》①等等。甚至我国法院还在海外设立海外调解联系点跨国解决纠纷，如 2016 年 8 月 1 日，浙江省温州市瓯海区人民法院通过远程视频连线，宣布在意大利米兰设立第二个海外调解联络点，同时举行了海外调解员和联络员的聘任仪式，以此拓宽多元化调解机制，主动服务和便利涉侨诉讼②。在国内当事人选择以和解方式解决纠纷的案例也是非常之多，在北大法宝中，以“和解协议”和“调解”为关键词，共有案件 25882 件（其中民事占 14518 件）。比如 2007 年 4 月 2 日，重庆市九龙坡区拆迁“钉子户”吴苹夫妇与开发商协商订立和解合同，通过开发商对拆迁户的易地补偿及实物安置，拆迁户同意接受解决方案，从而使得“最牛钉子户”事件得以合理解决；合肥市明利房地产开发有限公司与甘永生等在房屋买卖合同纠纷中亦为采取和解的方式解决纠纷等等，其中在学界引起最多争执与评论的案例莫过于经最高人民法院审判委员会集体讨论通过，并于 2011 年 12 月 20 日发布的“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”（简称《指导案例 2 号》），此案作为最高人民法院颁布的指导案例，可谓指导着国内法院在和解合同相关案例上的直接判定，对于民法上和解合同的适用与认定意义重大。

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第三章 民法上和解合同的确定效力.....48

第一节 “认定效”与“创设效”之争.............48

第二节 纠纷解决机制的运行程序............53

第三节 民法和解合同的典型效力：确定效......56

第四节 民法上和解合同具有实体法与程序法混合的确定效........59

本章小结....70

第四章 民法上和解合同效力的具体内容.......72

第一节 民法上和解合同的有效条件........72

第二节 民法上和解合同的效力范围........78

第三节 民法上和解合同的效力瑕疵........89

第四节 民法上和解合同的效力实现......100

本章小结............104

第五章 民法上和解合同效力的具体应用.....106

第一节 民法上和解合同的性质探讨......106

第二节 “吴梅案”的解决思路探讨...........113

一、基本案情与裁判要点.......114

二、案例分析.......115

本章小结............117

 

第五章 民法上和解合同效力的具体应用

 

第一节 民法上和解合同的性质探讨

“十九世纪德国民法界，对和解契约之体系地位，众说纷纭，和解，仿佛法律体系中之流浪汉：有认为和解因或等同于判决，或为法律行为废止之原因，故应列在民法总则之中；亦有认为和解或为债之废止之原因，或为原有法律关系之变更，或为给付之变更，故应置于债法总论；Oertmann 则主张和解为债之发生原因，而应置身债篇各论中。”①从这一论述中，我们可以看出民法上和解合同在民法中究竟应处于何种体系地位，莫衷一是，争论颇多，这也正说明了民法上和解合同本身具有一定的特殊性，无法在民法典上毫无疑义的占据一席之地。当我们论述一类实体性合同时，都能从概念上直接明确其主要给付义务，比如我国《合同法》第 130 条规定的买卖合同，其主要给付义务从法条规定中就可明确为出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人同时支付价款；第 196 条规定借款合同，其主要给付义务为借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息等等，然而根据民法上和解合同之概念，规定了两个要素，一为互相让步，一为终止争执，此概念所明确的为民法上和解合同的目的以及达成目的所采取的方式。任何法律关系，只要在法律的许可范围内，皆可以达成民法和解合同的方式解决争议，侵权行为之债纠纷、所有权权属纠纷、不当得利或无因管理引起的纠纷等等都可以。但此概念却无法体现民法上和解合同的主要给付义务，作为一种纠纷解决机制，当事人让步所达成的内容可以确认，可以创设，具体会创设何种法律关系无法在概念中事先予以明确。

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结 论

 

在国际 ADR 潮流的推动下，各国对民法上和解越来越重视，民法上和解合同正以其“解纷于无形”的独特魅力在全球各国遍地开花。反观我国，以和为贵的文化虽然贯穿中华上下五千年，除了清末民初的昙花一现，一直没有为民法上和解合同在立法上谋得一席之地。当事人基于自身利益考量重视和解、愿意和解，但同时也漠视和解、践踏和解，使得这一原本可以与中国的“和”文化相得益彰的制度反倒异化成纠纷之源。民法上和解合同的核心问题在于其效力，正因为其具有不同于一般民事合同之特殊效力，才能在纠纷解决机制中发挥着不可替代的作用。然而世界各国对民法上和解合同的效力规定却并不一致，法国法的既判力模式与德国法的实体私法模式已经被证明直接影响着民法上和解合同的推动与适用。民法上和解合同的效力究竟应当如何构建是学者们尝试着进行深入探讨的问题。基于对已有理论之反思，本文形成结论如下：

1. 和解与调解的关系实际上只是目的与手段、结果与过程的关系。无论是民间调解还是民法上和解，当事人在是否达成合意及合意的具体内容上是有着决定权的，调解者只是当事人合意的促成者而已。因此，民法上和解合同是包含调解协议在内的。

2. 通过对民法上和解合同的历史源流予以梳理，可以发现，民法上和解自罗马法上产生以来就与纠纷之存在密不可分。其效力存在着两种模式，法国法模式主张民法上和解合同的既判力，德国法模式主张民法上和解合同的合同效力，两种模式下都存在着民法上和解合同的认定效与创设效的争议问题。

3.从民法上和解合同作为一种基于合意的纠纷解决机制的定纷止争功能出发，其效力与判决、裁决是类似的。判决、裁决皆具有确定效力，即之前有争执，就是法律关系不确定；之后通过纠纷解决机制的介入，没有争执了，就是法律关系确定了。至于如何确定的，比如是否通过改变原有给付的数额、种类、质量等等，都不重要，因为所谓的“原有给付”，从整体上说是不确定的，只是局部没有争议的地方看起来是被改变了，但民法上和解合同的法律效力是针对原有纠纷法律关系之整体的。只要有争执，从整体上说就是不确定；最终解决了纠纷，从整体上说就是确定了。这就是和解的确认效。

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参考文献（略）