服务合同一般性商法规定研究

 

1 绪论

 

1.1 选题的缘由

当今社会是一个商业社会，随着投资环境的改变，经济的转型，企业的改制，对于商业组织来至于个人而言，竞争核心均在朝服务模式演进，各行各业都在提倡付费服务和服务升级，同时以消费者体验为导向，主攻消费升级。例如由罗振宇发起的得到 app,旨在提供全球最好的知识服务体系，倡导终身学习。除了知识服务、教育服务，我们会发现各种各样的服务在我们身边出现，如行政服务、物业服务、法律服务，其实服务一词的大量使用，也昭示了人们观念的更新，平等意识的加强，更懂得拉近人与人之间的距离。服务产业的兴起，随之而来的是服务合同的大量出现，目前我国合同法对服务合同的规制很有限。再者，《合同法》分则中仅存在一些性质上可归属为服务合同的典型合同，如委托合同、保管合同、运输合同等，至于服务合同的概念、范围，在法律上并无明确规定。另外，由于服务合同属于无名合同，使得日常生活中出现了五花八门的名字，譬如，快递服务合同、家政服务合同，医疗服务合同、网络服务合同等，这些合同从性质上看，都应当归入服务合同一类。换句话说，服务合同是这些具体合同的上位概念。再加之，我国没有“服务合同”的相关规定，对于新型的合同，合同法有规定，参照适用有名合同的规定，然而立法时的大环境与合同之间的实质差别，使很多新型的与服务相关的合同在法律适用上面临窘境。

 

1.2 课题的研究意义

本选题无论从选题本身的现实性和必要性上讲，还是从所涵盖的理论探索及对实际工作的指导意义而言，都具有十分重要的意义。

1.2.1 理论意义

对于服务合同的研究而言，理论界硕果累累，各种高质量的文献比比皆是，但在检索框中输入“服务合同”，则会出现大量关于旅游服务合同、物业服务合同、养老服务合同、医疗服务合同等具体的服务合同。这些文献基本上属于只在某一领域进行研究，适用范围比较窄，理论研究的张度不够。目前理论界专门针对类合同的研究则比较少，核心期刊中只有泉州师范学院王金根的《服务合同研究》、广东商学院副教授曾祥生的《服务合同立法的比较研究》、浙江大学光华法学院周江洪《服务合同在我国民法典中的定位及制度构建》，时间也比较早，最晚的也是在 2011 年发表，距现在已有五年之久，虽然其中有些观点对现在仍有影响，但理论内容有限，研究范围还不够。近几年硕博学位论文中专门以服务合同为题进行研究的只有两篇，一篇是南京大学刘训峰的博士论文《服务合同一般规定立法研究》，另一篇是中国政法大学黄晗的硕士论文《我国服务合同立法的可行性探讨》，后一篇论文只从服务合同立法的可行性入手研究，虽然比较细致，但对于服务合同立法的核心来说显得鞭长莫及。因此，本文对于该课题的研究具有十分重要的理论价值，具体包括以下三个方面：第一，民法典编纂正在如火如荼地进行当中，其涉及的内容十分庞杂，编纂的方法和思路显得尤为重要，服务合同一般性规则的制定，为民法典里面的合同法部分提供了一些建议和方向，使债编及整个民法典更具系统性，编排体系更具逻辑性；第二，服务合同属于无名合同，我国合同法并没有对其进行规制，但是因实际生活的需要，大量新型的服务合同出现，导致法条适用上出现了缺失，服务合同一般性规定的研究，可以将分散的服务合同囊括在内，有助于服务合同理论的完善。第三，服务合同一般性规定的内容涉及到了合同的义务、合同的履行、合同的解除以及违约责任等，在研究过程中我大量阅读并分析了域外的一些经验，在借鉴别国的立法智慧基础之上，以期进一步完善我国的理论研究。本选题立足于前人的研究之上，参考借鉴他人优秀的研究成果，进一步扩充了服务合同立法中一般性规则研究的内容。

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2 服务合同一般性规定概述

 

2.1 服务合同概述

商品与服务看似界限模糊，性质难辨，但市场营销学界对商品与服务的区别给出了完美的解释，他们认为商品被定义为物品、事物和产品，而服务则被定义为行为、表现和努力，在谈及产品时，均包含商品和服务两个内容。4服务具有四大特征：1、无形性，无形性是服务最本质的特征，因为服务是一种行为或表现，而不是具体的实物，因此服务往往不能被品尝或触摸到，接受服务过后，人的精神世界，意识形态，认知能力一般有所提高，有形的印记会很少。2、生产和消费的同时性，服务不像商品可以提前生产，也不能库存，客户在准备消费的时候，服务才开始生产，服务的产销同时性反映了服务提供方、服务领用方和参与分享客户心得体验的其他人之间的同时关系。3、异质性，是指服务提供方根据领域的不同，每个人的专业水平和经验的差异，提供的服务也有所不同，统一界定很困难。服务行业，特别是一些技术和专业知识含量较高的行业，如法律、医疗，使得服务提供方提供的服务差异较大。4、易逝性，前文也提到过，服务不能被储存，一次消费结束，所有的服务体验就没有了，未消费的部分不能像实物一样可以保存，更不可能等待下次消费，未利用的生产能力和资源不能入库，也不能进行检验和清点。5对于服务合同的概念，学界也没有统一的定论，简单来说，就是指提供服务或劳务的合同。部分学者给出了比较系统的概念，如《民法学原理》这本书中表述，服务合同系“当事人一方完成他方所需的服务或特定行为，他方支付服务报酬的合同。”6《民法原论》认为，服务合同是“以一方向对方提供特定的劳务行为为标的的合同。”7其概念还可以借鉴日本学者的观点，即服务合同为“一方当事人(服务提供人)从对方当事人(服务受领人)处收取或不收取报酬，服务提供人承担给付服务的合同。”

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2.2 服务合同一般性规定的内涵与特征

本文旨在研究服务合同的一般性规定，首先就要明确一般性规定的内涵。从词源上看，“一般性”是指事物的一种性质，是指具有普遍性的东西，如公式、公理、定理等等，对所有的对象都适用。服务合同的一般性规定，是将其作为一个类型来研究，不局限于一种典型的服务合同，而是纵观所有个别合同，分析其权利义务关系，提炼服务合同的共性，使其能普遍运用到所有服务合同之上，共有的特性就是服务合同的一般性规定。另外，一般性规定相当于服务合同的小总则，我国合同法本就有总则，这两者如何科学地并存，才是立法的关键。首先，服务合同小总则隶属于合同法，不得超越抵触合同总则；其次，合同总则已有规定的，或者规定很完善的部分，服务合同小总则不再规定，以免重复；最后，服务合同小总则要与合同总则相协调，不得互相冲突，使整个合同法具有科学性、系统性。首先，一般性规定具有较高的浓缩性。目前我国以提供服务为标的的合同还在进一步剧增，规范起来较难，比较典型的类型也没有统一的规定，为了使服务市场更具有制度化，一般性规定显得尤为重要，在众多的具体合同之上归纳共性，浓缩精华将是一项巨大的挑战。其次，一般性规定具有较为普遍的适用性，涉及的内容较多。每一个典型的服务合同所处的行业和领域不同，但它们同属一个类型，以提供无形的服务为履行标的，合同持续期间较长，服务质量不好把控，因接受服务者的主观感受不同而有所不同。每一个具体的服务合同都涉及到权利义务的归属，服务合同的注意义务比一般买卖合同要求要高，部分服务合同涉及专业知识，需服务提供者履行谨慎义务。以及后期合同的履行，违约责任的认定与承担，合同的约定解除与法定解除等。最后，一般性规定具有可操作行。前文论述了服务合同的定义及特征，我们知道服务合同本就是一个合同类型，包括许多的子类，其内容十分广泛与丰富，将每一种具体的服务合同都来立法，无疑是加大立法成本，同时使服务合同在整个合同法中的篇幅过大，冗长不协调，从实际情况上来看也不现实。将服务合同作为一个类型来研究，具有必要性与可行性。

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3 我国对域外一般性规定的立法选择的借鉴 ...... 18

3.1 日本《债权法修改的基本方针》........... 18

3.2 德国的规定....... 19

3.3 俄罗斯联邦模式.............. 20

3.4 欧盟《共同参照框架草案》.... 20

3.5 荷兰民法典....... 21

4 国内不同模式下的一般性规定的利弊分析 ........ 22

4.1 超大服务主义立法模式........ 22

4.2 大服务主义立法模式 ..........22

4.3 中服务主义立法模式 ..........23

4.4 小服务主义立法模式 ..........23

4.5 个别主义立法模式 ............23

4.6 中服务主义模式下的一般性规定最为可取 ..............24

5 服务合同一般性规定的具体探讨 .....25

5.1 服务合同一般性规定下的基本类型探讨 .....25

5.2 服务合同一般性规定的规则研究 ...........27

 

5 服务合同一般性规定的具体探讨

 

服务合同一般性规定，我采取的立法逻辑结构是服务合同总则加基本类型的服务合同模式，把它作为服务合同立法的一种体例结构，在运输型、委托型、保管型和其他型服务合同之上制定一般性规定。合同法总则包括八章内容，第一章是一般规定，关于合同的界定，合同法适用范围，合同法基本原则；后面几章分别是合同的订立、效力、履行、变更、转让、权利义务终止、违约责任及其他规定。22本文的服务合同一般性规定涉及到合同义务、履行原则、违约责任等，服务合同属于合同，依然受合同法总则的调整，不能超越合同法总则之上，同时服务合同一般性规定不能与合同法总则重复、冲突，若合同法总则中没有针对服务合同的规范，那么我们在提炼共性的同时，就把它纳入服务合同的一般性规定，本文只阐述服务合同总则的规则，即一般性规定，对具体领域的服务合同内容不作深入分析，以期后来者深入研究。

 

5.1 服务合同一般性规定下的基本类型探讨

山东大学吴刚的观点，他把雇佣合同、承揽合同、委托合同、保管合同作为服务合同的基本类型，保管合同明显区分与其他，这里就不说明了，雇佣合同具有从属性，承揽合同以完成一定的工作来界定，委托合同以处理特定事务来界定，这四种合同各不相同。在德国民法典中，他们将服务合同一分为二，根据各服务合同义务的性质而分别规定于承揽合同和委托合同之中。欧洲法通则规定了承揽合同、建设合同、保管合同、设计合同、信息合同、医疗合同等六种，从而与物型合同（买卖合同）相对应，共同隶属于更高层次的合同法总则。南京大学刘训峰的观点，他将委托合同、承揽合同作为服务合同的基本类型进行研究，他认为雇佣合同调整的法律关系已超越了民法的基本理论，故将其排除。在仔细研读其他学者的基础之上，本文将运输合同、保管合同和委托合同作为服务合同的基本类型，还有不能归属于上面三种的，列为其他类型的服务合同，一般性规定立足于这些基本类型之上，之所以采用这种模式，也是权衡利弊，下面逐一分析。

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结语

 

本文立志对我国服务合同的一般性规定做初步研究，但合同法博大精深，我耗时很长时间，仍窥知不到一二，作为硕士结业论文倍感焦虑。本文借鉴了许多国内外民法学家的智慧，站在巨人的肩上，希望能看地更远。本文观点或许有些争议，但笔者坚持理论界的纷争就从未停歇过。本文从服务合同概念入手，分析服务合同的基本类型，阐述制定一般性规定的意义和必要性。在基本类型中排除承揽合同和雇用合同，指出以它们为下位概念制定的一般性规定不合时宜，本文坚持以运输合同、保管合同、委托合同及其他类型的服务合同为基本类型来制定一般性规定，但因自己学识积累有限，理由阐述方面还不是很全面，内心很是惶恐，希望老师同学多提意见。本文的一般性规定涉及到服务合同的权利、义务、履行、解除等制度，并据此尝试构建我国服务合同一般规定立法的各项规则。但在上述论证过程中，有关运输合同、委托合同、保管合同的现行立法及司法实践状况，是作为形成服务合同一般规定的重要参照依据。若运输合同、委托合同、保管合同在未来民事立法中的概念及适用范围发生变化，则会影响服务合同一般规定立法实现的可能性。综上，本文对服务合同的研究，主要在于论证引入形成服务合同一般规定的必要性问题，对于服务合同立法中亦应关注的具体类型服务合同的规范问题未作深入探讨，而这也是服务合同体系化立法中不可或缺的一部分。故，欲实现体系化的服务合同立法，仍是一项持续而艰巨的任务。

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参考文献（略）