论基因权利的民法保护

 

1998 年 12 月 9 日，联合国通过《世界人类基因组与人权宣言》 (UniversalDeclaration on the Human Genome and Human Rights),2000 年 6 月，被誉为 20 世纪科学界三大里程碑之一的“人类基因组计划”(Human Genome Project)的初步草图已经完成，随着基因技术的不断成熟，基因科技在医疗领域开始运用。2015 年美国与中国相继开始启动“精准医疗计划”，即运用基因技术进行医疗行为的计划。基因技术的应用在带来诸多福利的同时，也产生了有关基因权利的诉求。随着各类基因诉求的产生，一个新的课题出现于法学领域，即基因权利如何保护。正如米尔恩所说:“任何人类社会都存在权利，一个社会成员的必备要素就是享有权利。”①2009 年底，中国发生了基因歧视第一案，②案例中当事人因是“地中海贫血基因”携带者而在公务员考试中被拒绝录用，为此当事人提起诉讼。这不光体现了对考生的不公，也是对公民权利的一种威胁。本文选取民法角度研究基因权利保护问题，并试图对我国基因权利民法保护制度的建立提出自己的几点建议。本文共分四个部分，第一部分是基因技术的发展与基因权利的产生，第二部分是基因权利有哪些需要民法保护的方面，第三部分是国外关于基因权利保护的现状，第四部分建立适合中国国情的基因权利的民法保护方式。

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第一章 基因技术与基因权利

 

技术给我们带来了机遇，也将要迎接挑战。达尔文、华生等科学家的研究为生命科学的发展奠定了理论基础，试管婴儿的成功、克隆羊的诞生等技术成果又证实和促进了理论的发展。同时，面对人类的身体健康、生命延续等方面，又存在严峻的挑战。①从十九世纪到二十一世纪，生命科学创造了不少的奇迹，2000 年 6 月 26 日，一份人类基因组草图诞生，它是由六国科学家共同创作的，开启了人类基因组的研究历程，即人类基因组计划。该项研究对于世界，对于人类，充满着跨时代的意义。基因伴随着人们的一生，从出生到死亡都发挥着重要作用。在科技发达的今天，基因技术已不可同日而语，它形成了社会秩序、伦理观念和法律等多方面的问题，法律作为维护秩序和调整关系的手段，应该认真对待这一挑战。

 

第一节 基因技术的发展引发基因权利的诉求

 

一、基因技术的最新发展

基因组计划的研究，对基因制药方面，起到了积极、全面的促进作用。在以往的药物制药过程中，最困难的就是如何准确的定位到药物作品的靶位和受体，为完成此项工作需要很多次的试验，寻找最合适的结果，它会消耗大量的物力、人力。但利用基因组计划的技术研究成果，就可以直接准确的找到靶位和受体，不仅节省了时间，还节省了大量的物资和人员，大大提高了效率。基因组计划的研究，在诊疗方面也起到重要作用，主要体现在两个方面。一个方面是提高了遗传病诊断的效率和准确率。通常情况下，医学上认为，基因对遗传病的形成起到决定性的作用。运用基因技术来诊断遗传病，就是从病因的根源来判断病人是否患有遗传病。改变依靠病症来判断遗传病的状态，既提高了诊断的效率，又降低病发的风险，防患于未然。另一方面，针对如癌症等重大病毒性疾病，基因诊断方法也发挥着优势作用。它可以在患病初期，诊断出病者体内还没有显现或者刚显现的病毒，从而将病毒消除或控制在安全范围内，防止大面积的扩散，造成难以弥补的后果。并且，例如亲子鉴定等广泛的生活现象，对基因技术的需求量也越来越大。我们将世代相传的病称为遗传病。世代相传只是这种病的表面现象，它主要是由于身体本身机能提供自己足够的蛋白质，而这用身体机能的缺陷取决于基因的病变或遗传。所以，只有通过对基因的治疗，才是对遗传病最有效的治疗。先前，由于基因技术的不发达，很多人面对遗传病就是绝望的态度，是一种无法治疗的绝症。而今，医学上可以转换存在缺陷的基因，或者直接导入健康的基因，打破某些不治之症的僵局。比如，胰岛素的发明，对糖尿病患的治疗，发挥着重要作用。①大量存在于科幻片的克隆技术，像一个具有诱惑力的迷一样，吸引医学人士和业外大众的关注。世界第一只克隆羊的诞生，将克隆技术推向了高潮，也将基因技术带入了一个全新的世界。它是将一个生物基因，导入到另一个生物体内（这两个生物可以是同种类，也可以不是同种类），通过被导入生物创造出一个与原基因相同的生物，也就是达到复制原生物的目的。从而，制造人体器官也不再仅仅存在于人们的想象中，对解决器官稀缺，满足移植需求问题起到积极的作用。②现实生活中，我们也大量运用克隆技术，比如水果摊上满脸笑容的人参果，就是嫁接后的西葫芦。

 

二、基因技术导致基因权利产生

新的科学技术将导致新的权利被提出，基因科技被称为“生命的天书”，再加上它对生命创造有直接干预能力，影响着人们的生命权和健康权。生命权和健康权是人们人身权的表现，存在于生活中的方方面面。于是，随之便产生了基因权利。不管基因科技发展到哪种程度，基因产生的的社会关系必须存在于法律规则的范围内，不能逾越或忽视法律。那么，在现存法律的规则下，一些存在争议的问题又将何去何从呢？比如，国家或第三者获取他人的基因，是否必须以他人许可为前提？聘用单位是否能将基因作为录用标准？保险定价是否可以以不同的潜在基因疾病为不同定价的依据？基因可否成为普通商品，进行交易？③很显然，人们对于基因权利的诉求随着基因科技的发展而越来越迫切，基因权利已成为衍生法律问题中最有趣的一环。

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第二节 基因权利的概念与性质界定

权利存在于生活中的方方面面，对权利概念的研究也历时已久，许多法学研究者不断地对权利下定义，提出自己的见解。但仍旧遭到不同人士的批判、怀疑，难以得出一个合理的、大家有共识的结论。范伯格反对将“权利”以一种概念的形式存在，他认为权利是一种原始概念，应以简单、没有解释、没有限制的状态存在。而有解释就有边界，有分析就有漏洞，越是想全面归纳，越会漏洞百出。④但概念是一切判断标准的基础和出发点，如果不存在一个合理的判断范围，又将如何正确的认识和处理法律问题呢？因此，为了清晰、正确的解决法律问题，必须给“权利”制定一种合理的概念。在概念制定的过程中，法学家霍菲尔的影响最大。他提出“权利与义务”关系理论，认为一切法律关系，都是以权利与义务关系为基础的。权利与义务既对立又关联，通过严格的分析二者之间存在的独特关系，或者对权利的对立面“义务”的分析，得出“权利”的合理范畴。同时，他还认为这些过程并不是要给“权利”一句话或一段话的定义，而是需要具体场景具体分析，根据不同的因素和情况对“权利”进行合理的解释。这种寻求概念的方法，韦斯利·霍菲尔并不是第一个提出的。早在奥斯丁、康德等哲学家的研究历程中都有体现。①我国国内对于“权利”也没有形成统一的结论，主要原因是深受霍菲尔研究理论的影响，灵活探索权利的本质。该项研究从不同的想法入手，就会得出不同的结论。产生了公说公有理、婆说婆有理的现象。基因权利是一个大范畴，从不同的侧重点出发，会发现不同的细化了的基因权利。比如，侧重研究“技术”问题，就会得出基因知识产权的结论；侧重研究“基因信息”问题，就会涉及到基因人身权问题。②因为文字是概括描述事物的符号，具有局限性，我们不能准确的给出基因权利的概念。再者对于本质和范围没有规定的前提下，得出的定义结论也是不全面的，存在缺陷。本文以基因为研究客体，由于基因既是民事权利客体，又是人格权客体，本文认为基因权利是主体拥有的一项法律权利，它建立在基因人格利益的基础上。

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第二章 基因权利的内容及受侵害的表现形态

 

第一节 基因权利的内容

湛江学院王少杰认为：“在 21 世纪，基因权利是一项新型权利，是源于开发利用基因技术产生的权利束，而不是一个权利。”①笔者也觉得，基因权利是一束权利，由基因知情权、基因隐私权、基因财产权和基因知识产权组成，随着社会科技的发展，这束权利也会不断的扩充和增大。此文中讨论的基因权利的内容，是现阶段各学者普遍认同的，而且急需解决相关立法的权利类型，对基因权利的内容进行系统梳理和分析，有助于建立我国基因权利的民法保护体系。一、基因知情权基因的提供者是基因知情权的主体。勿容置疑，基因提供者个人对于自身的基因信息享有知情权。但是，小到家庭，大到民族，它们之间的基因都或多或少存在着共同的特点。那么根据上述情况，基因知情权的主体不应该局限于单独的个体，而要扩大到国家、民族，甚至是种族集体等。就如《关于遗传研究正当行为的声明》中所体现的:“个人、家庭或社区和人群的层次可以决定同意参加的知情权。”也就是说基因知情权包括个人主体与集体主体。联合国教科文组织(UNESCO)2005 年颁布的《生命伦理与人权宣言》第六条有关同意的规范中指出，在生物医学研究中，如果是针对团体进行，则必须取得社区集体和个人的两方面同意。联合国教科文组织的规定同时在印证这一点，认为对群体的研究应该取得的是双重同意的程序。以上可以看出，基因知情权的客体是基因信息，它的主要内容为基因信息知晓权与支配权、利用权以及维护权。通常情况下，基因的知情权存在两种情况。第一是专门用于某项研究的基因提供者在研究过程中享有的知情权；第二是病者在诊疗过程中，对自己的基因存在的情况享有的知情权。第二种情况可以依据现行法，要求医疗机构承担过错推定责任，合理妥善的解决。在此，本文主要讨论第一种情况。基因提供者的知情权不单单指字面意思，即享有被告知的权利，还享有是否同意的自由选择权，也称为知情同意。②它要求充分尊重提供者的自由意志，在提供前，详细的说明试验的目的、方法等程序问题，还有提醒研究存在的风险、对个人的影响，以及最终可能带来的效益等。要保证提供者是真实的自由选择，没有收到研究者的错误提示或欺骗。

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第三章 国外基因权利保护现状........... 15

第一节 基因权利保护的国际性文件......15

第二节 域外有关基因权利保护的立法介绍............17

一、美国.........17

二、法国.........18

三、英国.........18

四、德国.........20

五、澳大利亚..........21

第四章 基因权利民法保护的立法建议........23

第一节 我国立法现状............23

第二节 确立基因权利保护的原则..........23

第三节 构建基因权利民法保护的具体制度............25

 

第四章 基因权利民法保护的立法建议

 

第一节 我国立法现状

1998 年国家科技部和卫生部颁布了《人类遗传资源管理办法》，2004 年提出《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，2007 年，卫生部印发《人的生物医学研究伦理审查办法（试行）》，这些办法、规定出台后，相比较以前而言，我国对基因立法有了一定的进步，也略微关注到了基因权利里的基因隐私权和基因知情权的相关内容。放眼世界，相比较发达国家的基因立法日渐成熟，我国基因立法可以说是处于空白状态，甚至可以说在基因科技如火如荼的进行研究时，我国的立法跟不上研究形势。目前，在基因技术和生物伦理道德方面颁布的这些规定、规章虽然有一定防止滥用基因权利的作用，但是整体来说，立法层次低，可诉性不强，不能很好的从法律方面保护基因权利。还有一个基因立法方面的不足是：立法滞后并且内容不足。我国基因科技早在 20世纪 70 年代就进行了研究，而对于立法方面，却是和基因科技相脱节，长期没有相关法律规定，导致无人监管的局面。法律是调整社会关系的，而基因权利表现出的复杂性，就须各个部门法相互协调，相互配合。但我国现行法中主要侧重于行政法规，并没有有效的运用各部门法，忽略了其他法律的作用。首先，前文也说过，基因权利体现人们的人格权，人格权是民法上的基础权利，因此，基因权利也应当是基础权利，但宪法没有任何保护；其次，基因作为具有独一无二的人身特性，可以很好的运用于刑法来打击犯罪分子，可刑法方面也没有相关规定；然后，环境法更是没有涉及基因权利；最后，民法大多时候保护的是传统的权利，对这种新发展的权利并没有明确的规定。我个人认为，基因权利是私法权，体现了民法上的人格权，其涉及的内容包括基因知情权、基因隐私权等。所以，用民法来调整是最合适不过的。

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结 语

 

科学技术的迅猛发展，给社会创造价值的同时，又会或多或少的产生新的法律问题。法律的存在，具有其本身的价值，比如法律具有引导作用。同时，法律也具有滞后性的弊端。法律在复杂的社会关系方面，扮演着重要的调整角色，因此，为了适应日新月异的新变化，法律应当作出相应的修改，特别是基因问题。虽然基因研究起步晚，但发展迅速，对社会的影响越来越广泛。利用基因技术，不再仅限于科研，而是不断的运用于现实生活中。因此，未解决现存基因问题，并防患有可能出现的新问题，有必要完善民法，规范基因问题。关于基因权利民法保护的探讨，本文暂时落下帷幕。本身基因权利的法律保护是涉及多领域，理论研究较深入的前沿课题，它涵盖了生物、化学、法律、社会、伦理等社会生活的方方面面，也交叉很多不同学科的知识，尤其是现在的时代，基因科技迅猛发展，可以说日新月异，滚滚袭来的信息化浪潮，使网络技术成为新媒体出现的纽带，大大加速了各类信息资源的传播和利用效率，而且个人的基因权利成为一种新型资源展现出了重大的经济社会价值。基因权利被不当侵害的现象频繁发生，法律作为调整社会关系，维护公民权利的手段，在这样的时代更加义不容辞。本文中笔者仅仅对基因权利的民法保护模式进行了初步分析，对未来我国的基因权利民法保护也只是提出一个框架，未能给出较为完善全面的立法方案。限于学识、阅历和资料的约束，笔者的分析非常浅显，在未来还有待作进一步的思考和研究。

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参考文献（略）